《新民說 法辨:法律文化論集》是梁治平先生的代表性文集,追隨法儒孟德斯鳩,而力圖推陳出新,以“用法律去闡明文化,用文化去闡明法律”的原則,開創(chuàng)了比較法律文化研究的先河,奠定了比較法律文化研究的基礎(chǔ),是為法學(xué)理論的一部經(jīng)典之作。本書書名取自作者27歲發(fā)表的代表作《法辨》,在收入本書的18篇文章里,13篇刊于《讀書》雜志,這些文章曾經(jīng)以其銳利之思想、清新之文風(fēng)而引人矚目,不但令眾多外行一窺法理堂奧,得以親近法律,同時(shí)也使法律學(xué)子領(lǐng)略了法律寫作的另一種樣式,耳目為一新。這次再版,是2002年版后的diyi次修訂版,除了對(duì)文字有少量訂正,還刪去了舊版中的一篇文章,并對(duì)書名作了相應(yīng)調(diào)整
榮獲1978-2014影響中國法治圖書獎(jiǎng),排名diyi
用文化解釋法律,用法律解釋文化。
從古希臘到羅馬,從歐羅巴到華夏,
穿越數(shù)千年,縱橫幾萬里,
將比較法學(xué)、法律文化融為一體,法治的精神在筆端自然流露。
——1978—2014影響中國法治圖書評(píng)委會(huì)
這個(gè)集子收錄了我自1985年至1988年這幾年中間寫就和發(fā)表的大部分文章,共計(jì)18篇。其中,13篇發(fā)表于北京三聯(lián)書店的《讀書》雜志,它們是全書的主干。
從內(nèi)容上看,這組文章涉及領(lǐng)域眾多,時(shí)間和空間的跨度也很大,但是在方法和主題方面,它們卻又是非常單一的。這種情形與我的研究興趣和研究方法有很大關(guān)系。
我取的基本立場,簡單說就是“用法律去闡明文化,用文化去闡明法律!边@是一個(gè)很寬泛的原則,因?yàn)槲幕母拍畋旧砭蜆O有彈性。就更具體一層的方法來說,或如一位學(xué)界前輩所言,我的研究主要是“社會(huì)學(xué)”的。這里我還可以補(bǔ)充一句,我的研究也是“歷史的”和“比較的”,唯獨(dú)不是思辨的。我無意建構(gòu)體系,也不愿被“理論”束縛了手腳。我需要一項(xiàng)原則作理論的支點(diǎn),于是就把“法律文化”作了自己研究的對(duì)象。更確切地說,我不是在研究“法律文化學(xué)”,而是研究法律文化的個(gè)案,研究可以歸在這個(gè)大題目下面的種種具體問題。這是我興趣所在。雖然這樣做的結(jié)果,不可避免要給人以內(nèi)容上龐雜的印象。
不過,內(nèi)容的龐雜未必就是主題的散亂。事實(shí)上,就這本集子所收的文章來講,主題是相當(dāng)集中的。編排此書目錄所以大費(fèi)躊躇,也是因?yàn)檫@個(gè)緣故。
按時(shí)間順序編排文章的辦法最簡單,但顯然不合適。最后以(1)概說;(2)中國法;(3)西方法;(4)比較中、西法四目作大致的分類,實(shí)在也是勉強(qiáng)為之。實(shí)際上,這些文章不但是以同一種方法討論著同一個(gè)大問題,而且是透著同一種關(guān)切的。在我來說,所以要寫下這樣一組文字,不純是為了滿足學(xué)術(shù)上的好奇心,也是為了對(duì)今天嚴(yán)峻的現(xiàn)實(shí)作出一種回應(yīng)。
中國古代法經(jīng)歷了數(shù)千年的發(fā)展,終于在最近的一百年里消沉歇絕,為所謂“泰西”法制取而代之。但是另一方面,淵源久遠(yuǎn)的文化傳習(xí),尤其是其中關(guān)乎民族心態(tài)、價(jià)值取向和行為模式的種種因素,又作為與新制度相抗衡的力量頑強(qiáng)地延續(xù)下來。由此造成的社會(huì)脫節(jié)與文化斷裂,轉(zhuǎn)而成為民族振興的障礙。這一點(diǎn),經(jīng)常成為熱衷于“觀念現(xiàn)代化”的人們的話題。
中國的進(jìn)入現(xiàn)代社會(huì),固然是以學(xué)習(xí)西方開始,但是中國現(xiàn)代化的完成,又必定是以更新固有傳統(tǒng)結(jié)束。任何一種外來文化,都只有植根于傳統(tǒng)才能夠成活,而一種在吸收、融合外來文化過程中創(chuàng)新傳統(tǒng)的能力,恰又是一種文明具有生命力的表現(xiàn)。在這意義上說,上面談到的社會(huì)脫節(jié)、文化斷裂等現(xiàn)象,已經(jīng)是一種“文化整體性危機(jī)”的征兆了。這樣講并不過分。
辛亥革命至今,半個(gè)多世紀(jì)過去了,我們的文化卻比歷史上任何時(shí)候都更缺乏說服力。在一班先進(jìn)青年的眼中,傳統(tǒng)不但是舊的,而且是惡的。揭露與批判傳統(tǒng),竟成為“五四”以來知識(shí)分子的一種“傳統(tǒng)”,這種情形不能不引起我們極大的憂慮。因?yàn)槭聦?shí)上,這種對(duì)于傳統(tǒng)的批判態(tài)度,首先是來自于他們的敏感:他們痛切地感受到這樣一種事實(shí)的存在,即在這百余年的社會(huì)動(dòng)蕩與文化變遷中間,健康而富有活力的傳統(tǒng)已然失落,泛起的只是數(shù)千年文化積淀中的沉渣。至少,這一點(diǎn)在今天尤為顯明。
當(dāng)然,問題也不像人們通常以為的那樣簡單。對(duì)于傳統(tǒng),無論我們所采取的態(tài)度是批判的還是創(chuàng)新的,弄清楚傳統(tǒng)及其由來總是必要的前提,而這需要我們以冷靜的做學(xué)問的態(tài)度去看待歷史和現(xiàn)實(shí)。這里,有許多問題值得我們認(rèn)真研究。比如,就中國古代法律傳統(tǒng)這個(gè)大題目來說,我們要弄清的,就不但是中國古時(shí)的傳統(tǒng),而且也包括西方自古代希臘、羅馬傳來的遺產(chǎn)。我們不但要問過去的和現(xiàn)在的法律實(shí)際上是怎樣的,而且要問它們?yōu)槭裁词沁@樣而不是那樣。羅馬何以能借法律而征服世界?西方的法制憑什么能夠取中國法而代之?反過來問,源遠(yuǎn)流長、自成體系的中國傳統(tǒng)法制因?yàn)槭裁淳乖庀列^的命運(yùn)?它不能夠傳世的原因究竟是什么?這些是歷史問題,也是現(xiàn)實(shí)問題。因?yàn)闅w根結(jié)蒂,中國人今天的生活環(huán)境是以往全部歷史共同作用的結(jié)果。在這層意義上說,欲知今日,不能不先知過去。未來亦是如此,既然它直接取決于我們今天的認(rèn)識(shí)和努力,它就不能不帶有歷史的印記。在我來說,過去、現(xiàn)在、未來的界限總是相對(duì)的!卸际菤v史,一切都是當(dāng)代史。傳統(tǒng)之于我,“不僅僅是一個(gè)歷史上曾經(jīng)存在的過去,同時(shí)還是個(gè)歷史地存在的現(xiàn)在。因此,我們不但可以在以往的歷史中追尋傳統(tǒng),而且可以在當(dāng)下生活的折射里發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)!保ā肮糯ǎ何幕町惻c傳統(tǒng)”)我談西方的法律傳統(tǒng),講它過去的和現(xiàn)在的理論與實(shí)踐,既是要廓清其本來面目,也是想探尋中國現(xiàn)代法律制度后面原本應(yīng)有的精神;關(guān)于希臘法終于隱而不彰的悲劇命運(yùn)的討論,實(shí)際是包含了對(duì)中國古代法歷史命運(yùn)的反;而就自然法乃至西方中古法律學(xué)說所作的討論,同時(shí)又未嘗不是對(duì)于中國法律傳統(tǒng)以及法學(xué)衰敗現(xiàn)狀的觀照與批判。在關(guān)于“中國法”的一組文章里面,即便是最最單純的只講中國古代法律的文章(只有一篇),實(shí)際也隱含了與西方文明相比照的背景,透露出我對(duì)于過去與現(xiàn)代中國法與中國社會(huì)的基本思考。促使我這樣做的,自然不是借古諷今的沖動(dòng),而是我對(duì)于中國近代歷史演變以及文化發(fā)展規(guī)律的特定認(rèn)識(shí)。這些文章確實(shí)表明了某種現(xiàn)實(shí)的關(guān)切,但是引領(lǐng)著我深入歷史文化中去的,同時(shí)也可說是學(xué)術(shù)上的好奇心。也許可以說,嚴(yán)肅而平正的歷史研究是我關(guān)注現(xiàn)實(shí)的另一種方式。在我身上,這兩個(gè)方面并不矛盾。我從不曾為了現(xiàn)實(shí)的緣故去“修正”歷史。相反,在探究所有具體歷史問題的時(shí)候,我都為問題本身所吸引,幾乎是為學(xué)問而學(xué)問的。如果說這里面依然隱含了重大的現(xiàn)實(shí)問題,那只是因?yàn)閭鹘y(tǒng)不滅的緣故。
毋庸諱言,在這三年中間,我對(duì)于問題的看法也經(jīng)歷了一個(gè)深化的過程。這一點(diǎn),細(xì)心的讀者當(dāng)不難發(fā)現(xiàn)。為H.J.Berman《法律與宗教》所寫的譯序“死亡與再生”一文,在時(shí)間上最為晚出,其中所表達(dá)的思想自然也比較成熟,只是囿于篇幅和文章的形式,意見的表述末盡系統(tǒng)。這種情況,在那些借“書評(píng)”之名寫下的文章里面也程度不同地存在著,這或者是一種缺憾。此外,這本集子里關(guān)于中國法的討論,基本上只集中于“是什么”和“為什么”的問題,而于中國古代法“不是什么”和“為什么”的問題卻沒有正面展開,當(dāng)然更不可能在此基礎(chǔ)上就中國古代法作全面而系統(tǒng)的總結(jié)和評(píng)判。完成這項(xiàng)工作需要寫成一本專著,而這正是我現(xiàn)在在做并且已接近于完成的一件事情。這是可以順便加以說明的。
◎后記
關(guān)于這本集子,“自序”里作了必要的說明,只是,這篇序言寫在差不多四年以前。四年來,我的思考未曾停止,我對(duì)于事物的認(rèn)識(shí)也在不斷深化。這些,自然不能夠完全地表現(xiàn)在序言里面。為了真實(shí)的緣故,我不加改動(dòng)地保存了原來的“自序”,連同收入本書的所有文章。也是基于同樣的原因,我又決定借本書出版的機(jī)會(huì),增寫一篇后記,以便簡略說明近年來我思想上的某些發(fā)展。
細(xì)心的讀者或許會(huì)發(fā)現(xiàn),在收入本書的“‘法’辨”(寫于1986年初)和“死亡與再生”(寫于1988年下半年)之間,有一條思想的軌跡可以覓察。事實(shí)上,撰寫“死亡與再生”的同時(shí),我還在寫《尋求自然秩序中的和諧:中國傳統(tǒng)法律文化研究》一書。對(duì)我來說,這是一次系統(tǒng)探究中國古代法律性格的嘗試。它要求我考慮更多的問題,并且在更加廣闊的背景上去把握相關(guān)論題。自然,我吸收了自己前此數(shù)年中的研究所得,但那也是一次重新消化的過程。結(jié)果我發(fā)現(xiàn),當(dāng)我盡可能祛除主觀上的好惡,用客觀公允的態(tài)度去研究中國古代法律與文化及其相互關(guān)系時(shí),我對(duì)于傳統(tǒng)的法律和文化,漸漸產(chǎn)生出一種新的理解,那即是人們所說的“同情的理解”。當(dāng)然,這并不意味著放棄以前研究中的一些基本的判斷,更不意味著背離我在“比較法與比較文化”以及“‘法’辨”諸文中宣明并且運(yùn)用的一般方法。恰恰相反,我所以有后來的變化,正是貫徹了“舊方法”自然得出的結(jié)果。古人確實(shí)不曾以“權(quán)利-義務(wù)”模式去調(diào)整其社會(huì)關(guān)系;他們的法律確實(shí)不以人權(quán)為依據(jù),不以保護(hù)自由為宗旨;甚至,傳統(tǒng)的價(jià)值系列里面,并沒有“自由”這樣的概念。然而這并不等于說,這樣的一個(gè)社會(huì),無真,無善,無美;它的歷史記錄,與人類的一般價(jià)值相悖。只有最偏執(zhí)的西方價(jià)值中心論者才可能得出這樣的結(jié)論。事實(shí)是,人類社會(huì)許多基本問題是共同的,不同人群卻以不同態(tài)度對(duì)待之,以不同方法解決之,這正是文化差異最根本最豐富的所在。明白中、西之間的差異乃是“文化類型”的不同,就可能對(duì)于中國的和西方的法律與文化,都有全新的但肯定是更近于真實(shí)的了解,雖然要實(shí)現(xiàn)這種可能,還需要具備其他條件和付出艱苦的努力。
最近幾年里面,我聽到和讀到對(duì)我那些已經(jīng)發(fā)表了的文字的各種評(píng)說。一位域外的評(píng)論者,在讀過包括“‘法’辨”和“傳統(tǒng)文化的更新與再生”(《讀書》1989年3月號(hào)。該文寫成于1988年上半年,原系《尋求自然秩序中的和諧》一書的“跋”,《讀書》刊用時(shí)有較大刪節(jié)。本書未收此文。)在內(nèi)的若干篇文字之后,說我繼承了“五四”傳統(tǒng),而能以冷靜的學(xué)術(shù)研究作基礎(chǔ),全面批判傳統(tǒng),探索中國文化的自救之道,是成熟的“五四”青年。這位評(píng)論者的看法雖然不無道理,但他顯然不曾注意到上面談到的那些微妙而富有意義的思想發(fā)展。一般的讀者只注意到我文章中的個(gè)別結(jié)論,而于其中所用方法及其意義輒不加重視,所以不能更進(jìn)一步把握我思想的發(fā)展脈絡(luò),這也是我常常引以為遺憾的事情。
最后還可以補(bǔ)說一句。對(duì)于歷史的“同情的理解”,不但使我學(xué)到了許多東西,而且為我下一步的研究,開辟了一個(gè)新的天地。記得1988年夏天,當(dāng)我把《尋求自然秩序中的和諧》一書書稿交出時(shí),已經(jīng)精疲力竭,不想就同樣主題再寫什么了。但是半年以后,經(jīng)過了一段時(shí)間的靜思,我發(fā)現(xiàn),平日許多散漫不相連貫的思想都在對(duì)歷史的“同情的理解”中間融合起來。它們把我引向某種更廣闊的背景,更深邃的思考。
我一直試圖用文化去說明法律,用法律去說明文化,現(xiàn)在依然如此,只是程度更深了一層。由于這種變化,過去使用的方法和得出的結(jié)論,對(duì)我都有了新的意義。我將在此基礎(chǔ)上做新的研究。那是一個(gè)很大的題目,也許,我可以在未來的十?dāng)?shù)年時(shí)間里面慢慢地把它完成。
最后,還想說幾句感謝的話。
收入本書的文字,都是已經(jīng)發(fā)表過的。這幾年里,我因這些文字結(jié)識(shí)了許多朋友,相識(shí)的和不相識(shí)的。他們是讀者,更是良師益友。我始終生活在他們中間,在他們的關(guān)注下思考和寫作。應(yīng)該說,沒有他們,就不會(huì)有呈現(xiàn)在讀者面前的這本小書,也不會(huì)有現(xiàn)時(shí)的我。這里,我想特別提到原《讀者》編輯部主任王焱,他是出色的編輯,思想敏銳,學(xué)識(shí)廣博,懂得如何與作者建立彼此信任的關(guān)系。我能夠一開始就遇到這樣的合作者,實(shí)在是可以高興的事情。另外一位我要特別表示謝忱的是本書責(zé)任編輯許醫(yī)農(nóng)女士。我們認(rèn)識(shí)已經(jīng)有幾年了,她是那種追求真理鍥而不舍的人,她對(duì)于事業(yè)的執(zhí)著和在工作上的一絲不茍,總令我肅然起敬。我把這本書稿交與她處理,不但完全放心,而且由衷地感到高興。
梁治平,中國藝術(shù)研究院中國文化研究所研究員。主要著作有《尋求自然秩序中的和諧》、《法辨:法律文化論集》、《法律史的視界》、《法律何為》、《法律的文化解釋》(編)、《法律與宗教》(譯)、《新波斯人信札》(主筆)、《在邊緣處思考》、《禮教與法律:法律移植時(shí)代的文化沖突》等。
自序
比較法與比較文化
比較法律文化的名與實(shí)
身份社會(huì)與倫理法律
“禮法”還是“法律”
“從身份到契約”:社會(huì)關(guān)系的革命
——讀梅因:《古代法》隨想
古代法:文化差異與傳統(tǒng)
“法”辨
說“治”
從蘇格拉底之死看希臘法的悲劇
中古神學(xué)的理性之光與西方法律傳統(tǒng)
——《阿奎那政治著作選》讀后
自然法今昔:法律中的價(jià)值追求
文明、法律與社會(huì)控制
——龐德:《通過法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)》讀后
從權(quán)力支配法律到法律支配權(quán)力
法,法律,法治
——讀龔祥瑞:《比較憲法與行政法》
法制傳統(tǒng)及其現(xiàn)代化
情理,道德,自然法
海瑞與柯克
死亡與再生:新世紀(jì)的曙光
后記
重印后記
再版后記