第一章 刑法分論的思考方法 1
一、刑法分則與總則的關(guān)系 1
二、法益的分類以及在分則中的意義 5
三、刑法分則思考方法中的幾項(xiàng)原則 7
四、結(jié)語 20
第二章 放火罪的處罰根據(jù) 22
一、放火罪中的“公共安全”之意義 22
二、“燒毀”的意義 29
三、我國刑法第114條與第115條之關(guān)系 35
四、結(jié)語 38
第三章 危險(xiǎn)駕駛罪的處罰范圍 40
一、危險(xiǎn)駕駛罪的罪過形式 41
二、危險(xiǎn)駕駛罪與“但書”的關(guān)系 47
三、危險(xiǎn)駕駛罪的處罰范圍——基于抽象危險(xiǎn)犯處罰根據(jù)
之實(shí)質(zhì)說的限制
四、結(jié)語 59
第四章 故意傷害罪新論 61
一、傷害行為之意義 62
二、傷害罪中的故意 69
三、被害者的承諾 72
四、同時(shí)傷害 75
五、故意傷害罪的認(rèn)定 76
第五章 搶劫罪的基本構(gòu)造 83
一、搶劫罪的保護(hù)法益 83
二、暴力、脅迫之內(nèi)涵 87
三、搶劫罪與近似罪的區(qū)別 92
四、相關(guān)案例評(píng)析 96
第六章 轉(zhuǎn)化型搶劫罪新探 103
一、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體 104
二、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的行為 106
三、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂與未遂 111
四、轉(zhuǎn)化型搶劫罪與共犯 114
第七章 近親屬間盜竊免予處罰之法理 119
一、近親屬間盜竊免予處罰之理論根據(jù) 120
二、近親屬范圍之界定 125
三、近親屬關(guān)系錯(cuò)誤 128
四、相關(guān)指導(dǎo)性案例 129
第八章 刑法中的“毀壞”之界定 137
一、問題的提出 137
二、中外學(xué)說概觀 138
三、效用侵害說的相對(duì)合理性 142
四、相關(guān)指導(dǎo)性案例 145
第九章 事后不可罰行為與共罰的事后行為 153
一、問題的提出 153
二、事后不可罰行為之法律性質(zhì) 155
三、事后不可罰行為之理論依據(jù)及認(rèn)定 158
四、結(jié)語 168
第十章 網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù) 170
一、問題的提出 170
二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的概念及我國法律規(guī)制之現(xiàn)狀 171
三、國外對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù) 176
四、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的刑法保護(hù) 180
五、結(jié)語 191
第十一章 詐騙罪中的處分行為 193
一、詐騙罪中處分行為之意義 194
二、有關(guān)處分意思必要與否的爭(zhēng)論 198
三、處分意思之內(nèi)容 202
四、處分行為的具體判斷 204
五、結(jié)語 214
第十二章 詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損害 216
一、詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損害之立法現(xiàn)狀 216
二、財(cái)產(chǎn)損害中的“財(cái)產(chǎn)”概念 218
三、有關(guān)財(cái)產(chǎn)損害中“損害”之中外學(xué)說 221
四、詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損害之具體認(rèn)定 226
五、結(jié)語 234
第十三章 訴訟詐騙新論 235
一、問題的提出 235
二、中外學(xué)說概觀 236
三、訴訟詐騙處罰之處罰根據(jù) 240
四、結(jié)語 252
第十四章 財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益 254
一、問題的提出 254
二、財(cái)物 256
三、財(cái)產(chǎn)性利益 259
四、財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益之關(guān)系 264
五、結(jié)語 273
第十五章 背信罪 275
一、背信罪的立法沿革 276
二、背信罪的本質(zhì) 278
三、背信罪的基本構(gòu)造 280
四、增設(shè)背信罪之必要性 287
第十六章 妨害公務(wù)罪新論 298
一、妨害公務(wù)罪的保護(hù)法益及行為對(duì)象 298
二、職務(wù)行為的合法性 301
三、妨害公務(wù)罪中的暴力、脅迫行為 307
四、相關(guān)案例評(píng)析 312
第十七章 濫用職權(quán)罪 315
一、濫用職權(quán)罪的保護(hù)法益 315
二、濫用職權(quán)行為 317
三、犯罪主體 322
四、主觀方面 325
第十八章 受賄罪的保護(hù)法益及賄賂之范圍 336
一、有關(guān)受賄罪保護(hù)法益的中外學(xué)說 336
二、有關(guān)賄賂范圍的中外學(xué)說 340
三、受賄罪的保護(hù)法益及賄賂的界定 342
四、結(jié)語 353
第十九章 受賄罪與“利用職務(wù)上的便利” 355
一、大陸法系刑法理論中的相關(guān)學(xué)說 355
二、我國刑法理論中的相關(guān)主張 359
三、受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”之類型、判斷基準(zhǔn) 363
第二十章 法秩序的統(tǒng)一性、相對(duì)性與刑法分論 376
一、刑法中的財(cái)產(chǎn)概念 377
二、盜竊罪的保護(hù)法益———本權(quán)說與占有說 380
三、正當(dāng)權(quán)利的行使與恐嚇 383
四、妨害公務(wù)罪中的“職務(wù)行為的合法性” 386
主要參考文獻(xiàn) 391
刑法總則和分則可以說是一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系。但是,嚴(yán)格地說,一般與特殊、抽象與具體的關(guān)系并不是對(duì)總則和分則關(guān)系的恰切表述。刑法分則一般以保護(hù)法益為基準(zhǔn)進(jìn)行分類,這樣有助于理解和適用上的便利。我國刑法理論中的十種分類方法當(dāng)然有其合理性,但是,按照對(duì)個(gè)人法益、社會(huì)法益和對(duì)國家法益的犯罪安排分則體系,或許是一種更為合理的價(jià)值取向。研究刑法分則的目的在于掌握解決具體紛爭(zhēng)的基準(zhǔn)和得出合理結(jié)論的能力。在解釋刑法條文和解決具體事例的過程中,有必要注意法益保護(hù)、一體性評(píng)價(jià)、基準(zhǔn)的明確性、法規(guī)范的整合性以及利益衡量原則。
放火罪的保護(hù)法益是公共安全,公共安全是指不特定或多數(shù)人的生命、健康或財(cái)產(chǎn)的安全。行為人燒毀自己財(cái)物本身并不違法,行為人燒毀自己財(cái)物構(gòu)成放火罪的處罰根據(jù)在于這種行為危及公共安全,因此,公共安全應(yīng)當(dāng)解釋為是一種構(gòu)成要件要素,而行為人有必要認(rèn)識(shí)該罪的構(gòu)成要件要素之危及公共安全。即便達(dá)到獨(dú)立燃燒的程度,還不能說發(fā)生了財(cái)產(chǎn)侵害,因此,通說有過于強(qiáng)調(diào)危及公共安全而忽視放火罪同時(shí)所具有的毀棄、損壞罪的一面。獨(dú)立燃燒說將會(huì)導(dǎo)致放火罪的既遂時(shí)點(diǎn)過于提前而幾乎沒有成立未遂犯和中止犯的余地。
由于我國刑法只規(guī)定一個(gè)傷害故意,因此,當(dāng)行為人出于輕傷的故意導(dǎo)致他人重傷結(jié)果,應(yīng)當(dāng)怎樣處罰,不僅在刑法理論中沒有一個(gè)統(tǒng)一的基準(zhǔn),在司法實(shí)踐中也是見仁見智。實(shí)施暴力行為,導(dǎo)致被害人重傷或死亡的,應(yīng)當(dāng)屬于故意傷害罪的結(jié)果加重形態(tài)。在故意傷害的情況下,即便有被害者的承諾,由于作為傷害的社會(huì)意義并沒有變更,因此,不能阻卻構(gòu)成要件的符合性。但是,基于被害者承諾的違法性的阻卻,在某種情況下可以成立。阻卻違法性的判斷,應(yīng)當(dāng)根據(jù)被害者處分自己身體的安全這一法益,是否具有社會(huì)相當(dāng)性而進(jìn)行。針對(duì)同時(shí)傷害的情況,不應(yīng)認(rèn)定為共同傷害。
我國的通說認(rèn)為,以非法占有為目的,使用暴力、脅迫或其他方法,強(qiáng)行劫取公私財(cái)物構(gòu)成搶劫罪。搶劫罪除侵犯他人財(cái)產(chǎn)之外,還侵犯他 的人身權(quán)利。搶劫罪中的暴力、脅迫,是否有必要達(dá)到一定的程度,通說一般沒有論及,原因在于同樣的暴力行為對(duì)不同被害人的心理產(chǎn)生不同影響。通過暴力、脅迫手段壓制被害者的反抗,強(qiáng)取財(cái)物成立搶劫罪。在這里,是否壓制反抗不僅有必要,也是關(guān)鍵的要件之一。換言之,搶劫罪是 通過暴力、脅迫壓制被害者的反抗,強(qiáng)取財(cái)物的行為。
有關(guān)轉(zhuǎn)化型搶劫罪的主體,各國刑法規(guī)定有所不同。大部分國家刑法只限于盜竊罪,我國刑法還包括詐騙、搶奪罪。詐騙罪能否轉(zhuǎn)化為搶劫罪或有無必要將其納入轉(zhuǎn)化型搶劫罪的范疇,有待探討。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的成立,需要盜竊行為與暴力、脅迫行為之間的緊密關(guān)聯(lián)性,兩者之間的關(guān)聯(lián)性一般由實(shí)施兩種行為的場(chǎng)所、時(shí)間、距離的遠(yuǎn)近所決定。轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂、未遂的判斷,以侵犯人身的暴力、脅迫行為本身作為區(qū)分基準(zhǔn)不盡合理;而以盜竊既遂、未遂作為該罪的既遂、未遂的區(qū)分基準(zhǔn),理論上難以自圓其說。轉(zhuǎn)化型搶劫罪雖然不屬于典型的不純正身份犯,但將其理解為不純正身份犯相對(duì)合理。
基于“法不介入家庭”的思想,近親屬間的盜竊,與其動(dòng)用國家刑罰權(quán),不如在家庭內(nèi)部通過協(xié)商解決。近親屬間的盜竊之所以減免處罰,是基于刑事政策,而不是將減免處罰的根據(jù)求之于不構(gòu)成犯罪。近親屬間盜竊,確實(shí)存在某種意義上的消費(fèi)共同體關(guān)系。在這種親屬關(guān)系之下,就不應(yīng)要求行為人仍然遵守與社會(huì)上一般盜竊罪等同的禁止規(guī)范,而可以對(duì)其要求遵守與社會(huì)上的規(guī)范相比相對(duì)緩和的禁止規(guī)范。從刑事政策的角度來說,解決近親屬間盜竊問題,與其適用刑罰,在近親屬間內(nèi)部解決不僅相對(duì)容易,也可以節(jié)省更多的司法資源。
詐騙罪中的處分行為是沒有記載的構(gòu)成要件要素,是區(qū)分盜竊罪和詐騙罪的關(guān)鍵。處分行為,是指被害人基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤而“自愿”地交付財(cái)物或處分財(cái)產(chǎn)性利益的行為。詐騙罪的成立需要有處分意思,但是,作為處分行為的主觀要件,被騙者應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到何種程度,即處分意思究竟包括哪些內(nèi)容便有待探討。處分意思的內(nèi)容要求財(cái)產(chǎn)處分者對(duì)所處分的財(cái)產(chǎn)性質(zhì)、種類、數(shù)量、價(jià)值有完全的認(rèn)識(shí),還是只要認(rèn)識(shí)到財(cái)產(chǎn)的外形的轉(zhuǎn)移即可,抑或只要具有某種中間形態(tài)的認(rèn)識(shí)內(nèi)容即可?其實(shí),只要被騙者認(rèn)識(shí)到自己的行為是把某種財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移給對(duì)方占有,而根據(jù)自己的“自由”意思作出這種決定,就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已經(jīng)具備了處分意思的內(nèi)容。
故意毀壞財(cái)物罪,是指故意毀滅或者損壞公私財(cái)物,數(shù)額較大或者情節(jié)嚴(yán)重的行為。毀壞這一詞語作為日常用語,確實(shí)意味著物理意義上的破壞。問題是,緣何物理意義上的破壞作為侵害財(cái)產(chǎn)犯罪的關(guān)鍵要素而被適用于司法實(shí)踐。侵犯財(cái)產(chǎn)罪的處罰根據(jù)并不在于物理意義上的破壞本身,而在于基于破壞而所有者失去了對(duì)該財(cái)物的使用價(jià)值。毀壞并不限于物理意義上的破壞,而在于失去或減少作為財(cái)產(chǎn)的效用。故意毀壞財(cái)物罪的認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)從其效用的失去或減少這一視角出發(fā),作為財(cái)產(chǎn)犯罪的一環(huán)進(jìn)行 全面理解。
應(yīng)當(dāng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)進(jìn)行刑法保護(hù),這一點(diǎn),在我國的刑法學(xué)界已經(jīng)基本達(dá)成了共識(shí)。但是,針對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)犯罪的行為,究竟應(yīng)以什么罪名進(jìn)行處罰,目前還有相當(dāng)程度的爭(zhēng)議。虛擬財(cái)產(chǎn)屬于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中的數(shù)據(jù)之一,但是,電子數(shù)據(jù)只是虛擬財(cái)產(chǎn)自然物理屬性的體現(xiàn),虛擬財(cái)產(chǎn)不但能和現(xiàn)實(shí)世界的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行交換,而且市場(chǎng)上也形成了一個(gè)成熟的交易機(jī)制。因此,這些虛擬財(cái)產(chǎn)已經(jīng)超越了電子數(shù)據(jù)本身而具有了財(cái)產(chǎn)的屬性。
妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象雖然是國家機(jī)關(guān)工作人員等,但是,該罪所要保護(hù)的并非是上述人員本身,而是通過上述人員執(zhí)行的國家機(jī)關(guān)或相關(guān)部門的作用,即保護(hù)公務(wù)的公正、順利進(jìn)行才是該罪的保護(hù)法益。因此,妨害公務(wù)罪的行為對(duì)象和保護(hù)對(duì)象是不同的。妨害公務(wù)罪中的暴力,是指不法行使有形力,即向他人當(dāng)面實(shí)施有形力,但并不限于向身體直接實(shí)施暴力行為,間接暴力及毀損相關(guān)公務(wù)人員周邊財(cái)物的行為也應(yīng)包括在內(nèi)。威脅,是指告知足以使他人產(chǎn)生畏懼感的惡害,但應(yīng)限于使他人的人身、財(cái)產(chǎn)安全感受到被侵害的情況。至于告知惡害的內(nèi)容、方法沒有限制。從妨害公務(wù)罪的性質(zhì)看,暴力、威脅行為只要達(dá)到足以妨害公務(wù)的執(zhí)行即可,本罪屬于抽象危險(xiǎn)犯。
受賄罪的保護(hù)法益是職務(wù)行為的公正性和社會(huì)對(duì)這種公正性的信賴。公務(wù)員的職務(wù)行為,對(duì)于國家立法、司法、行政作用的正確發(fā)揮、公正運(yùn)用不可或缺,公務(wù)員為他人謀取利益,其他人沒有得到這種利益,但仍然 要承受公務(wù)行為不正行使的后果,因此,本罪的保護(hù)法益首先是職務(wù)行為的公正性。同時(shí),即便職務(wù)行為是公正行使的,與職務(wù)相關(guān)聯(lián)的公務(wù)員如果收受賄賂,國民對(duì)公務(wù)的信賴感就會(huì)喪失,公務(wù)的正確行使就會(huì)受到損害或會(huì)產(chǎn)生這種危險(xiǎn)。賄賂的范圍應(yīng)當(dāng)包括與職務(wù)相關(guān)的非法報(bào)酬或不正當(dāng)利益。即賄賂包括金錢、物品以及財(cái)產(chǎn)性利益等能夠滿足人們需求和欲望的有形、無形的利益。
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