序言 《文化財產(chǎn)的跨國流轉(zhuǎn)與返還法律問題研究》是一部從國際法與國內(nèi)法、公法與私法的不同層面與角度論述文化財產(chǎn)法律制度的專著，亦是作者承擔國家社會科學規(guī)劃基金資助項目“文化財產(chǎn)的跨國流轉(zhuǎn)與返還法律問題研究”的最終研究成果。 一、研究的目的和意義 1.近年來，文化財產(chǎn)的盜竊與非法流轉(zhuǎn)已是世界范圍內(nèi)的一個國際性問題。近30年來，隨著中國市場的開放，文化財產(chǎn)流失現(xiàn)象日趨嚴重，面臨著因盜掘地下文物、非法轉(zhuǎn)讓、文物走私而造成的大量文化財產(chǎn)流失海外的現(xiàn)狀。立足于中國是文化財產(chǎn)來源國這一客觀事實，我國正面臨著既要防范與打擊文物非法出口，又要積極追索流失海外文物的重任。其中所涉及的文化財產(chǎn)的跨國流轉(zhuǎn)與返還法律問題，是我國目前急需深入研究并具有重要理論價值和實踐意義的課題。 2.在國際法層面，1970年 《關(guān)于禁止和防止非法出口文化財產(chǎn)和非法轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)的方法的公約》（以下簡稱 1970年UNESCO公約） 專門針對平時文化財產(chǎn)的保護。面對日益發(fā)展的文化財產(chǎn)市場，1995年 《關(guān)于被盜或非法出口文物的公約》（以下簡稱1995年UNIDROIT公約） 專項規(guī)定了“被盜文物”和“非法出口文物”的返還機制。在國內(nèi)法層面，各國也存在相應(yīng)的文化財產(chǎn)保護立法�？傮w上，已經(jīng)具有較為完整的文化財產(chǎn)保護的國內(nèi)法和國際法。在法律制度已經(jīng)基本完整的前提下，為何文化財產(chǎn)流失的現(xiàn)象卻越來越嚴重？是制度執(zhí)行的問題還是制度設(shè)計問題？當前的法律制度是否還有改進的余地？如何確定文化財產(chǎn)出口限制措施與文化財產(chǎn)貿(mào)易的自由化的關(guān)系？如何處理文化財產(chǎn)返還中的法律適用和利益沖突等一系列法律問題？這是本課題所需研究解決的問題，亦是項目研究的目的所在，通過本課題的研究，不僅能夠?qū)ΜF(xiàn)有的文化財產(chǎn)法律制度做一體系性的梳理與分析，更力圖在實施這一制度的理論性和現(xiàn)實性之間達至平衡，就如何保護文化財產(chǎn)與解決跨國流轉(zhuǎn)與返還中的法律問題，提出具有前瞻性和可行性的方案。 3.本課題從文化財產(chǎn)法律體系化的角度，探討國際公約與國內(nèi)規(guī)制的脫節(jié)和沖突之處，并提出有助于解決兩者銜接與適用關(guān)系的思路。研究內(nèi)容充分結(jié)合跨國流轉(zhuǎn)與返還的實踐案例，分析現(xiàn)有財產(chǎn)法體系在處理文化財產(chǎn)問題方面的不足，立足于解決中國文化財產(chǎn)流失與返還的問題，探討新的法律解決思路，從規(guī)范主義角度提出對策建議。本課題研究的理論重點在于，如何在支離破碎的國內(nèi)法和國際法之間建構(gòu)一個分析文化財產(chǎn)法律問題的基本概念體系，并以這些概念為基礎(chǔ)使現(xiàn)有的法律制度體系化。因此，本課題研究對文化財產(chǎn)的法律保護與體系完善具有重要的理論意義和實踐價值。 二、研究成果的主要內(nèi)容和重要觀點 1.研究成果的第一章討論了文化財產(chǎn)跨國流轉(zhuǎn)與返還法律問題的基本理論問題，涉及文化財產(chǎn)的地位界定、國際主義和民族主義的理論之爭、跨國流轉(zhuǎn)與返還的法律定位、中國的現(xiàn)狀與問題等方面。在論述文化財產(chǎn)的范圍、價值與特征的基礎(chǔ)上，本章研究成果認為： （1）各國對于文化財產(chǎn)的定義不一，相關(guān)的判斷標準既有價值上的，涉及相關(guān)文化產(chǎn)品的藝術(shù)性、歷史意義和考古價值；也有時間上的，或以期間為準，或以某一具體時點為準。各國在文化財產(chǎn)法的規(guī)定方面存在具體分歧，因而在國際層面很難就財產(chǎn)法形成統(tǒng)一法。故各國通過國際公約的方式就文化財產(chǎn)保護設(shè)立了最低標準，從而形成了國際文化財產(chǎn)保護公法化的局面。 （2）在理解文化財產(chǎn)保護的確切含義時，存在民族主義和國際主義兩個視角的沖突。在應(yīng)然層面，民族主義似乎得到了普遍的認同，雖然1954年的海牙公約持國際主義視角，但1970年UNESCO公約和1995年UNIDROIT公約均沿著民族主義思路演進。在來源國國內(nèi)立法層面，民族主義幾乎是一個不證自明的公理。但是，在實然層面，市場國的執(zhí)法和司法依然帶有國際主義的印記。 （3）文化財產(chǎn)的非法貿(mào)易額僅次于毒品和武器走私。由此引發(fā)的爭議是，當市場存在對文化財產(chǎn)的剛性需求時，嚴格限制文化財產(chǎn)流轉(zhuǎn)是否可行？為此，在國內(nèi)層面需要加大投入、嚴格執(zhí)法，在國際層面需要獲得市場國的大力支持。 （4）文化財產(chǎn)的國際流轉(zhuǎn)和返還歸根結(jié)底是一個國際法問題，無論通過來源國的單方貿(mào)易管制，還是通過在市場國訴訟要求返還，均因國內(nèi)法自身的缺陷而難以保證行為目標的實現(xiàn)。為此，應(yīng)分析相關(guān)法律的脫節(jié)和沖突之處，并在此基礎(chǔ)上提出具有可行性的問題解決方案。 2.研究成果第二章對文化財產(chǎn)返還的國際條約機制進行了深入闡述與分析，包括這一機制下的理論依據(jù)與法律關(guān)系、適用范圍與基本內(nèi)容、國內(nèi)實施與面臨問題、中國實施與追索途徑等內(nèi)容。 （1）本章的目的在于從國際法與國內(nèi)法關(guān)系的角度闡明，有關(guān)文化財產(chǎn)保護公約的規(guī)則無疑是文化財產(chǎn)貿(mào)易合法與否的有效法律依據(jù)，因為文物來源國禁止出口的法律難以被進口國承認與適用。非法出口文物在進口國被視為違反外國公法，但該行為一般不構(gòu)成返還非法出口物品的私法理由。因為公法本身不具有域外效力，除非根據(jù)條約規(guī)定進口國有義務(wù)遵守公約的規(guī)定而判決或執(zhí)行返還非法出口文物。 （2）針對有學者認為“1970年UNESCO公約規(guī)定僅能起到預(yù)防文物流失的作用，但無法解決那些已經(jīng)流失至海外并被私人所占有的文物返還問題”。本書認為：第一，1970年UNESCO公約明文承認通過訴訟方式要求返還文物，其前提在于提起訴訟之人應(yīng)為失落或失竊文物的“合法所有者”。第二，盡管在國際層面存在保護文化財產(chǎn)的國際公約，但這些公約的最終執(zhí)行仍需落實到各國的財產(chǎn)法之上。其中，1970年UNESCO公約以及1995年UNIDROIT公約均涉及跨國民事訴訟問題。進行跨國民事訴訟要求返還文化財產(chǎn)會面臨諸如訴權(quán)歸屬、善意取得、取得時效和消滅時效等問題，而這些問題上述公約并未予以解決。第三，正是因為各國國內(nèi)法規(guī)定不一致，在公約規(guī)定存在缺陷或者國內(nèi)法執(zhí)行不力的現(xiàn)狀下，相應(yīng)的努力方向應(yīng)該是完善國際條約的規(guī)定以及強化其在國內(nèi)的執(zhí)行。 （3）關(guān)于文化財產(chǎn)應(yīng)返還來源國的理論依據(jù)，本章特別指出：從人類社會的發(fā)展歷史看，我們無法忽視來源國作為文化財產(chǎn)合法的根據(jù)地的地位，因為來源國的那些社會組群（各個“社團”）應(yīng)被視作文化物品的合法生產(chǎn)者與定義者。所以由國家制定政策保護該國所產(chǎn)出的或被視為該國文化一部分的文化遺產(chǎn)是完全合法的。從這一角度來看，文物藝術(shù)品是也有類似“國籍”這樣的屬性。因為幾方面因素可能成為文化財產(chǎn)國籍的決定因素，包括藝術(shù)家的國籍、涉及的物品的地理位置、對某個組群的宗教意義或其被納入某一收藏系列的屬性。 3.研究成果第三章對文化財產(chǎn)返還中的一系列法律問題進行了全景式的考察，內(nèi)容涉及請求基礎(chǔ)、法律關(guān)系、法律途徑、訴訟管轄權(quán)、法律適用、國家豁免、承認執(zhí)行、對策措施等方面。本章的目的在于闡明文化財產(chǎn)追索中所涉及的外交途徑、民事程序、刑事程序的適用條件與關(guān)系，以及行使訴權(quán)的適格主體和如何了解與運用市場國的私法規(guī)則，并重點討論了以下三方面的問題： （1）國家作為所有人時的文化財產(chǎn)返還問題。相關(guān)的爭議主要體現(xiàn)在：僅僅通過法律宣告，國家作為文化財產(chǎn)所有人的法律地位能否得到文化財產(chǎn)所在國的承認？ （2）善意第三人保護的問題。被掠奪或被盜文化財產(chǎn)的善意購買人能否擁有免受原所有人追償?shù)奶貦?quán)？對此，英美法系和大陸法系存在明顯的沖突之處。 （3）訴訟時效問題。文化財產(chǎn)從遺失到重現(xiàn)通常會有較長的時間間隔，在時效的起算方面，是采用“要求和拒絕規(guī)則”還是采用“發(fā)現(xiàn)規(guī)則”？這不僅是一個法律技術(shù)問題，更是一個法律政策問題。對此，各國法律規(guī)范存在較大的沖突。 關(guān)于文化財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬、法律適用和途徑選擇問題，本章從有利于流失文物歸還來源國的角度，提出了以下觀點： （1）雖然文化財產(chǎn)的所有權(quán)可屬于不同的主體，但一定程度上具有社會共享的特點。即使這些文化財產(chǎn)可以為私人所有，也不意味著所有權(quán)人可以隨心所欲地處置這些財產(chǎn)，因為這些文化財產(chǎn)維系的是更廣泛的公共利益，應(yīng)以保護公共利益為目的對文化財產(chǎn)權(quán)進行設(shè)定，防止某些特權(quán)者濫用其所有權(quán)。 （2）在分析文化財產(chǎn)返還法律問題時，應(yīng)以概念分析為前提，即以一般財產(chǎn)法的概念囊括文化財產(chǎn)的具體情形，然后對之進行法律規(guī)范的推演。如果規(guī)范推演的結(jié)果與當事方的利益訴求差距過大，則表明傳統(tǒng)的法律框架已經(jīng)不能滿足當前的實際需求，進而需要對文化財產(chǎn)“財產(chǎn)化”的思路加以重新檢討。 （3）依據(jù)“物之所在地法”，認為應(yīng)根據(jù)流失地國的法律來界定文化財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的合法性與否問題，應(yīng)根據(jù)文化財產(chǎn)所在地國的法律確定文化財產(chǎn)的返還問題。這一理論實踐中進一步發(fā)展為，就文化財產(chǎn)的返還而言，應(yīng)區(qū)分文化財產(chǎn)流失國外的不同方式：對于僅因違反流失地國貿(mào)易管制法而流失國外的文化財產(chǎn)，文化財產(chǎn)所在地國認為并無義務(wù)返還，其主要的法理依據(jù)是他國公法在本國并無域外效力；對于中國文化財產(chǎn)的返還問題，除了通過文化財產(chǎn)所在地國內(nèi)法途徑之外，借助國際公約下的外交途徑與協(xié)助途徑也是不可或缺的。 4.研究成果第四章對水下文化遺產(chǎn)保護與返還問題進行了介紹與分析，包括水下文化遺產(chǎn)保護的國際法框架、一般原則、典型案例和中國南海文化遺產(chǎn)保護問題，其重點是對《水下文化遺產(chǎn)保護公約》的闡述，以及西班牙沉船案的分析和對中國的啟示�！端�下文化遺產(chǎn)保護公約》的意義在于，具體明確了如何對“水下文化遺產(chǎn)”進行保護及其保護的內(nèi)容和方式，同時為不同水域設(shè)計了不同的保護模式，包括內(nèi)水、群島水域、領(lǐng)海、毗連區(qū)、專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架范圍內(nèi)的文化遺產(chǎn)保護，更加明確了保護的對象范圍以及處理方式。本章另一個重點是通過美國聯(lián)邦上訴法院作出的關(guān)于西班牙沉船案判決的案例分析，詳細論述該案所引發(fā)的海底文物返還的法律問題，包括水下文化遺產(chǎn)的法律定性、法律歸屬、主權(quán)豁免、保護管轄等方面。并在此基礎(chǔ)上，探討此類案件的相關(guān)國際條約與國內(nèi)立法的適用問題，尤其是對我國追索流失海外文化財產(chǎn)和水下遺產(chǎn)保護的借鑒意義。 5.研究成果第五章和第六章是對文化財產(chǎn)跨國流轉(zhuǎn)的貿(mào)易法律規(guī)制所進行的概述、分析與探討。其中，第五章關(guān)注的是文化財產(chǎn)出口限制在國際貿(mào)易規(guī)制下的合法性問題，以及中國文化財產(chǎn)出口限制的現(xiàn)狀與改進措施；第六章則從專業(yè)角度討論具體的文化財產(chǎn)進出口的法律規(guī)制，包括文化財產(chǎn)出口管制的法律模式與實施效果，以及進口國對文化財產(chǎn)的進口管理、查處與判例。本章研究內(nèi)容中的主要觀點反映為以下四個方面： （1）為保護本國文化財產(chǎn)，來源國需要使本國出口管制法具有域外效力。盡管存在旨在強化合作的1970年UNESCO公約，但因該公約涵蓋的時空范圍有限，來源國難以通過公約擴大本國出口控制法律的域外效力。盡管1995年UNIDROIT公約并未直接針對出口限制問題，但由于文物返還的前提之一是非法出口，因而可以認為各締約國間接地承認了資源國出口限制法律的域外效力。 （2）在分析文化財產(chǎn)跨國流轉(zhuǎn)問題時，應(yīng)主要借助“公共利益”和“不可讓渡性”這兩個基本概念來論述政府干預(yù)的合理性。由于功能評價能夠超越概念分析的窠臼，所以有可能在更高層次上達到公法和私法、國際法和國內(nèi)法的高度統(tǒng)一。在國際層面，文化財產(chǎn)的保護主要表現(xiàn)為公法規(guī)范。但公法保護必須以堅實的財產(chǎn)法為基礎(chǔ)。 （3）如果說境內(nèi)執(zhí)法是一個能力問題，那么境外執(zhí)法則主要是一個意愿問題。難題在于進口國是否愿意承認來源國出口控制法律在本國的域外效力，以及是否愿意動用本國的執(zhí)法資源協(xié)助出口國限制文化財產(chǎn)出口。文化財產(chǎn)的進口國一般為市場國，其本身可以從文化財產(chǎn)自由貿(mào)易中獲得眾多利益。承認和執(zhí)行他國的出口控制法律有可能損及市場國的利益。因此，進口國必須在貿(mào)易自由和文化財產(chǎn)保護之間做出平衡。 （4）在文化財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系上，如果認為個人利益具有無可置疑的優(yōu)先動力，則國家將喪失推進社會變革的能力；反之，如果認為公共利益可以取代個人利益，則會侵蝕社會得以存續(xù)的基礎(chǔ)。在對個人所有文化財產(chǎn)進行規(guī)制時，政府不僅應(yīng)當證明規(guī)制目標的正當性，還應(yīng)選擇適當?shù)囊?guī)制手段。 6.研究成果的第七章主要討論三個方面的問題：其一，文化財產(chǎn)的“財產(chǎn)”屬性，說明將文化財產(chǎn)納入普通財產(chǎn)所可能出現(xiàn)的法律問題；其二，文化財產(chǎn)的“文化”屬性，說明將文化財產(chǎn)拔高為抽象文化所可能出現(xiàn)的法律問題；其三，本章指出，將文化財產(chǎn)過度“財產(chǎn)化”或“文化化”這一一元論思維與文化財產(chǎn)的二元屬性存在根本沖突，應(yīng)采取包容實用主義的觀點，利用普通財產(chǎn)法的法律框架、概念、原則來包容文化財產(chǎn)法中的文化因素，從而在個人所有與國家干預(yù)之間尋求平衡。對于文化財產(chǎn)法的體系化，有必要在公法和私法、國內(nèi)法和國際法相互銜接的層面促使文化財產(chǎn)法律的體系化。本章的主要學術(shù)觀點如下： （1）即使將文化財產(chǎn)“降格”為普通財產(chǎn)，對于文化財產(chǎn)的利用，如出口或摧毀也會因為涉及權(quán)力濫用而受到較為嚴格的限制。因此，那些強調(diào)文化財產(chǎn)“財產(chǎn)”屬性的理論存在一個盲點，即認為如果文化財產(chǎn)被定性為普通財產(chǎn)，則文化財產(chǎn)將會被徹底商業(yè)化，可以由所有權(quán)人任意處置。顯然，這一觀點將財產(chǎn)法等同于權(quán)利保護的財產(chǎn)規(guī)則了。 （2）文化財產(chǎn)不是不可讓渡，而是不可讓渡到境外（禁止出口）。因此，相對于普通財產(chǎn)的市場不可讓渡，文化財產(chǎn)是嚴格不可讓渡。對于文化財產(chǎn)之所以采取如此嚴格的規(guī)定，其合理性只能立基在相關(guān)讓渡會損害到團體人格這一理論之上。換言之，對于具有團體人格利益的文化財產(chǎn)，相關(guān)團體只有通過占有（直接占有或通過本團體內(nèi)部成員間接占有）才能體現(xiàn)出與該文化財產(chǎn)所具有的人格聯(lián)系。 （3）僅僅基于文化財產(chǎn)國家所有這一私法事實，中國文物保護法對于國家所有文化財產(chǎn)的管控缺少堅實的理論依據(jù)。國家之所以對文化財產(chǎn)實施管制，一個重要的原因在于文化財產(chǎn)（不管是國有還是私有）具有“公共物”的特征。因而，在其目的約束的范圍內(nèi)，對它們實施特殊規(guī)則。當前關(guān)于文化財產(chǎn)的國際公約仍以傳統(tǒng)的財產(chǎn)法觀點為基本前提，其關(guān)注點仍在于誰“擁有”特定文化財產(chǎn)，而非誰與特定的文化財產(chǎn)存在特殊關(guān)系。因此，在承認個人所有權(quán)的同時，也應(yīng)當承認特定文化財產(chǎn)所承載的團體人格因素。 （4）為促使文化財產(chǎn)法與物權(quán)法等法律的體系化，應(yīng)強調(diào)有別于所有權(quán)人的團體對于文化財產(chǎn)的照管權(quán)利及義務(wù)，通過文化財產(chǎn)的團體人格理論，限制文化財產(chǎn)所有權(quán)中的排他權(quán)和支配權(quán)。所有文化財產(chǎn)應(yīng)當按照是否具有團體人格特性加以分類：有團體人格特性的，可被認定為珍貴文物；沒有團體人格特征的，可被認定為非珍貴文物。對于前者，還應(yīng)繼續(xù)區(qū)分為國寶和非國寶，國寶體現(xiàn)出整個中華民族的團體人格，應(yīng)適用嚴格的非讓渡規(guī)則；非國寶的文物則適用市場的非讓渡規(guī)則。對于后者，則不應(yīng)施加特別限制，由普通財產(chǎn)法加以調(diào)整即可。 7.研究成果的第八章深入討論了現(xiàn)行《文物保護法》存在的問題，并重點分析了2014年《文物保護法修訂草案征求意見稿》的重要突破與所面臨的新挑戰(zhàn)。本章的主要學術(shù)觀點如下： 中國文物保護法以廣泛的文物國有以及嚴格的行政管控為其特色。雖然邏輯上自成一體，但其存在未從根本上扭轉(zhuǎn)中國文物長期遭受大規(guī)模破壞的趨勢。為此，在維持既有文物保護體制的同時，應(yīng)通過對文物保護制度的立法改進，緩解文物保護法的合理性危機，并在文物國有的基礎(chǔ)上，建立起文物公物制度。 三、成果的學術(shù)與應(yīng)用價值以及社會影響與效益 1.研究成果指出，“文化”的界定存在“文化多元”和“文化融合”之爭，對于“財產(chǎn)”的界定存在財產(chǎn)權(quán)是“對世權(quán)”還是“權(quán)利綜合”之爭。理論上，將文化財產(chǎn)視為一種新型的權(quán)利，文化財產(chǎn)的返還應(yīng)遵循有別于一般財產(chǎn)法的制度而加以解決。在效果上，這種觀點有助于最大限度地維護中國的利益。研究成果將文化財產(chǎn)定性為團體人格財產(chǎn)的論點，在一定程度上澄清了文化財產(chǎn)國際主義論調(diào)的實質(zhì)。這一論證的核心要點在于：文化財產(chǎn)為天下之公物，為有能者得之。在此情況下，主張返還該文化財產(chǎn)的國家應(yīng)當證明，本國對該特定文化財產(chǎn)享有人格權(quán)益。與中華人民共和國文物保護法所倡導的文化財產(chǎn)國有化、國有財產(chǎn)公法管控化的方案相比，團體人格財產(chǎn)理論更為忠實地體現(xiàn)了對國家所有權(quán)的尊重，也更能與物權(quán)法形成一個統(tǒng)一的體系。因此，這一理論上的創(chuàng)新觀點具有重要的學術(shù)價值。 2.研究成果的應(yīng)用價值在于：將文化財產(chǎn)的跨國流轉(zhuǎn)與文化財產(chǎn)的跨國返還，這兩個相對獨立又互為關(guān)聯(lián)的交易行為與追索活動，分別進行專項法律規(guī)制研究，并反映兩者的因果關(guān)系。對于文化財產(chǎn)的跨國追索與返還，研究如何解決跨國追索中面臨的一系列法律問題，分別從國際條約機制與國內(nèi)司法機制兩個層面研究解決之道。本項目的研究成果，不僅對現(xiàn)有的文化財產(chǎn)法律制度作出了體系性的梳理與分析，而且對文化財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與返還制度的理論構(gòu)建與如何保護文化財產(chǎn)的現(xiàn)實性問題解決，提出了法律制度體系化的建議和具有前瞻性和可行性的方案。 3.研究成果的社會影響與效益體現(xiàn)于：本項目研究內(nèi)容理論與實踐并重，從理論角度論證文化財產(chǎn)保護制度的體系性構(gòu)建，并結(jié)合非法出口與被盜文物返還的國際實踐和司法判例，從國際與國內(nèi)立法兩個層面，對文化財產(chǎn)跨國流轉(zhuǎn)與返還法律問題進行實證分析與理論總結(jié)。實證的研究分析表明，文化財產(chǎn)的返還問題著眼于事后補救，文化財產(chǎn)的流轉(zhuǎn)問題更著重于事先預(yù)防。關(guān)于文化財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的貿(mào)易規(guī)制，研究內(nèi)容不僅理論上論證了來源國出口限制措施具有WTO貿(mào)易制度下的合法性地位，還從條約義務(wù)角度論述了市場國進口管理措施的理論與實踐。 本書由孫南申教授負責全書內(nèi)容篇目設(shè)計、確定寫作原則與方法、修改全書初稿和最終定稿。全書的具體章節(jié)撰寫分工如下： 第一章孫南申 第二章孫南申楊曉溪 第三章孫南申孫雯張程毅張文靜 第四章孫南申孫雯 第五章孫南申彭岳 第六章侯幼萍 第七章彭岳 第八章彭岳 孫南申 2017年3月15日于上海