自序分析的力量
從前幾年開(kāi)始，清華大學(xué)法學(xué)院為了突出其國(guó)際化特色，開(kāi)辦了國(guó)際仲裁班。生源來(lái)自法律碩士的新生，主要是那些外語(yǔ)好的同學(xué)。國(guó)際仲裁班的學(xué)生們也要撰寫(xiě)畢業(yè)論文。因?yàn)橹俨脤儆诿袷略V訟法學(xué)的范疇，因此，筆者有指導(dǎo)學(xué)生畢業(yè)論文的義務(wù)和責(zé)任。
其中指導(dǎo)的一個(gè)學(xué)生打算研究仲裁裁決的效力。之所以這個(gè)同學(xué)的畢業(yè)論文要研究仲裁裁決的效力，是因?yàn)樵撏瑢W(xué)通過(guò)資料查閱，發(fā)現(xiàn)關(guān)于仲裁裁決效力方面的論文很少，即使有也幾乎都是結(jié)合具體的仲裁案例的分析和研討。既然關(guān)注的人不多，實(shí)踐中又存在不少問(wèn)題，那么就有了研究的必要性。開(kāi)題報(bào)告在征求我的意見(jiàn)時(shí)，我反問(wèn)該同學(xué)，為什么沒(méi)有學(xué)者關(guān)注和研究仲裁裁決效力的理論問(wèn)題？該同學(xué)問(wèn)答說(shuō)，自己不清楚為什么。對(duì)此，我的看法是，這是因?yàn)橹俨貌脹Q效力的理論問(wèn)題在民事判決效力理論研究中已經(jīng)涉及，民事判決效力的理論研究是民事訴訟法的重要領(lǐng)域。通過(guò)民事判決的理論研究可以回答仲裁裁決中的絕大部分問(wèn)題，尤其是基本問(wèn)題。因此，人們沒(méi)有必要專門關(guān)注仲裁裁決效力的問(wèn)題。仲裁裁決的既判力、形成力、執(zhí)行力都是民事判決理論研究學(xué)說(shuō)必須涉及的問(wèn)題。的確，仲裁裁決有沒(méi)有既判力的擴(kuò)張問(wèn)題。判決效力的客體擴(kuò)張和主體的擴(kuò)張也都是民事判決理論研究所要討論的問(wèn)題。人們只需要將民事判決的理論研究成果運(yùn)用于仲裁裁決的認(rèn)識(shí)就可以了。這也是為什么許多學(xué)生發(fā)現(xiàn)仲裁法理論色彩、內(nèi)容和理論體系遠(yuǎn)不及民事訴訟法的原因之一。我告訴這個(gè)同學(xué)，仲裁裁決效力的研究缺乏其特殊的理論意義，實(shí)踐問(wèn)題肯定不少。理論問(wèn)題可以借助和運(yùn)用民事判決理論進(jìn)行分析，如此一來(lái)，仲裁在這方面的理論研究意義或?qū)W術(shù)性就要低一些。
談這一個(gè)事例的目的，在于再次重申民事訴訟理論研究的重要性，尤其是基本理論問(wèn)題和基本原理研究的重要意義。我們撰寫(xiě)學(xué)術(shù)文章大體上可以分為兩類——解釋論的和立法論的。在我的學(xué)術(shù)文章中，作為規(guī)范研究范式下的論文大都是立法論的，也就是從立法建構(gòu)、修改完善的角度，研討我們應(yīng)該建構(gòu)一個(gè)什么樣的制度，為什么現(xiàn)行的制度要修改，為什么要如此建構(gòu)或修改。文章的基調(diào)是反思性、批判性的。在本書(shū)中，關(guān)于既判力相對(duì)性原則、重復(fù)訴訟規(guī)則、文書(shū)提出義務(wù)、執(zhí)行和解制度等探討都是這種基調(diào)。狹義解釋論的文章主要是立足于現(xiàn)有的法律規(guī)定和司法解釋，從這些既定的規(guī)范的文意、目的、要件等，來(lái)認(rèn)識(shí)和理解法律的適用。這兩方面的論文都很重要，對(duì)于法律實(shí)踐而言，解釋論的文章更具有指導(dǎo)意義。我的文章偏重于立法論，是因?yàn)槲覀儸F(xiàn)在的法律建構(gòu)的確還有很大的空間。如果看一下大陸法系民事訴訟法研究比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，可以發(fā)現(xiàn)立法論方面的論文很少，即使有制度建構(gòu)方面也大都是一些微調(diào)，不像我國(guó)的情形——大開(kāi)大合。這種現(xiàn)象與我國(guó)的城市建設(shè)有相似之處。因?yàn)槲覀兊某鞘薪ㄔO(shè)欠賬太多，早期城市建設(shè)在規(guī)劃、理念方面都有嚴(yán)重的缺失和偏差，這也是因?yàn)樯鐣?huì)發(fā)展的階段性。原有的城市已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足社會(huì)發(fā)展的需要，需要大規(guī)模的建設(shè)，民事訴訟法治也是如此。由于法治發(fā)展的階段性，重實(shí)體輕程序這一現(xiàn)象成為必然。程序理念的缺失導(dǎo)致了我們的民事程序法治建設(shè)同樣欠賬很多。我的比喻是，如果說(shuō)實(shí)體法的建設(shè)和研究已經(jīng)處于“北上廣”，那么，民事程序法治的建設(shè)和研究恐怕還處于“老少邊”的情形。就民事訴訟的制度建構(gòu)而言，我們還需要有更大的投入。不提高制度建構(gòu)質(zhì)量和水平，沒(méi)有合理、科學(xué)、具有實(shí)效性的民事訴訟規(guī)范，無(wú)論再如何解釋都無(wú)法滿足程序正義和正當(dāng)性的要求。第三人撤銷之訴的適用條件中關(guān)于第三人撤銷之訴原告適格與現(xiàn)有《民事訴訟法》第56條規(guī)定的第三人制度掛鉤就是一個(gè)明顯的制度缺陷。因?yàn)橛歇?dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人本身就可以另行起訴以維護(hù)自己的合法權(quán)益，一般情形下，他人之間的判決對(duì)該第三人也沒(méi)有法律上的約束力。再如，在執(zhí)行制度中，執(zhí)行期限的設(shè)定、執(zhí)行和解制度的規(guī)定也都存在著制度上的缺陷，也都需要進(jìn)行制度上的重構(gòu)和調(diào)整。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，民事訴訟制度建構(gòu)的缺失及結(jié)構(gòu)上的不合理與我們的實(shí)踐公開(kāi)化程度不高、對(duì)實(shí)踐缺乏提煉和總結(jié)以及理論研究的欠缺有直接的關(guān)系。由于規(guī)范和制度建構(gòu)有時(shí)需要走在我國(guó)實(shí)踐的前面，至少在一定空間范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)相對(duì)地超前。這就意味著在規(guī)范和制度建構(gòu)之前，我們自己不可能有足夠的實(shí)踐積累。因此，這就需要我們從民事訴訟的原理出發(fā)進(jìn)行規(guī)范設(shè)計(jì)，發(fā)揮理論對(duì)規(guī)范設(shè)計(jì)和規(guī)范實(shí)施的指導(dǎo)性。與早期的城市建設(shè)一樣，我們?cè)谥贫冉��?gòu)時(shí)，常常只是憑感覺(jué)，拍腦袋，“土法”上馬進(jìn)行制度建構(gòu)。正如我在關(guān)于文書(shū)提出義務(wù)這篇文章中所提到的那樣，我們要求持有文書(shū)（書(shū)證）的一方當(dāng)事人有提出該文書(shū)（書(shū)證）的義務(wù)，但完全沒(méi)有考慮義務(wù)存在的條件——屬于什么樣的文書(shū)，哪些文書(shū)可以享有不提出的權(quán)利、為什么這些文書(shū)具有免于提出判斷是否應(yīng)當(dāng)提出的程序是什么，對(duì)于法院的這種判斷有什么樣的可救濟(jì)程序等。
我們要做到的制度建構(gòu)不是“土法”上馬，“土法造飛機(jī)”，憑感覺(jué)而為之。制度建構(gòu)，法律解釋不能離開(kāi)民事訴訟法、私法以及相應(yīng)的原理和原則。如同造飛機(jī)，必須要了解流體力學(xué)的原理，土法造飛機(jī)當(dāng)然可以不這樣。流體力學(xué)中的一個(gè)基本原理是，流速與壓力成反比�？諝饬鲃�(dòng)得越快，空氣的壓力就越小。為什么機(jī)翼上下側(cè)的形狀不一樣，是因?yàn)樵谕瑯拥臅r(shí)間內(nèi)，機(jī)翼上側(cè)的空氣流動(dòng)得比下側(cè)的空氣快。飛機(jī)滑動(dòng)時(shí)，機(jī)翼上側(cè)的空氣壓力要小于下側(cè)，這就使飛機(jī)產(chǎn)生了一個(gè)向上的浮力，飛機(jī)就上了天。如果將機(jī)翼的上下側(cè)做成同樣的，飛機(jī)永遠(yuǎn)也飛不起來(lái)。我們要造飛機(jī)，當(dāng)然要看看別人的飛機(jī)是什么樣的，機(jī)翼是一個(gè)什么樣的形狀，但更重要的是為什么是這樣的形狀？滿足了什么樣的原理或者說(shuō)是什么樣的原理要求如此。理論研究就是要提供這樣的解釋。
民事訴訟法的研究也是如此，我國(guó)民事訴訟制度的建構(gòu)遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于其他法治發(fā)達(dá)的國(guó)家。我們需要借鑒，同時(shí)我們?cè)诮梃b他國(guó)先進(jìn)制度時(shí)，需要深入地認(rèn)識(shí)和了解這一制度的原理和背景。以執(zhí)行制度的救濟(jì)以及執(zhí)行和解為例，域外的執(zhí)行救濟(jì)為什么要區(qū)分實(shí)體問(wèn)題與程序問(wèn)題？為什么要探討執(zhí)行和解的性質(zhì)？這種問(wèn)題都涉及民事訴訟的原理問(wèn)題。審視我國(guó)現(xiàn)行的救濟(jì)制度沒(méi)有區(qū)分實(shí)體和程序，只是籠統(tǒng)地將實(shí)體問(wèn)題和程序問(wèn)題的爭(zhēng)議都通過(guò)執(zhí)行異議予以處理。這就違反了實(shí)體權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議需要通過(guò)特定訴訟程序，滿足一系列審理原則和程序的要求，這就是民事訴訟法的基本要求也是原理。公法與私法、實(shí)體法與程序法有著各自的規(guī)范原則要求，這就是原理。雖然這些原理不像自然界的客觀規(guī)律一樣，還具有一定的人為因素，如同車道的行車規(guī)則一樣——行車行人靠右，雖然我們?cè)谧畛跻?guī)范時(shí)，我們也可以選擇靠左，但絕不能沒(méi)有規(guī)則，也不能一會(huì)兒靠右，一會(huì)兒靠左，必須保持規(guī)范的統(tǒng)一性，這就是規(guī)范的原理。
有學(xué)者謂，我們應(yīng)該從中國(guó)問(wèn)題出發(fā)，不應(yīng)該從西方的法理出發(fā)，不應(yīng)受西方理論、概念、體系、范式的束縛，中國(guó)要有自己的法學(xué)。這種觀點(diǎn)很有意思，有不少人認(rèn)同。但問(wèn)題是中國(guó)問(wèn)題是什么問(wèn)題？在國(guó)家、社會(huì)治理方面，中國(guó)問(wèn)題不就是社會(huì)治理方式轉(zhuǎn)型的問(wèn)題嗎？權(quán)力制約是西方的理論？強(qiáng)調(diào)公權(quán)力制約的理論是西方理論，那東方的理論是什么呢？中國(guó)的理論又是什么？在民事訴訟法學(xué)方面強(qiáng)調(diào)不受西方理論、概念、體系、范式的約束，予以拋棄和否定？我們可以假設(shè)不承認(rèn)實(shí)體與程序的劃分，抹殺實(shí)體正義與程序正義界分、否定公法與私法原則的區(qū)別，也可以相應(yīng)在民事訴訟法學(xué)中否定訴權(quán)、訴、訴訟標(biāo)的、審理的直接言辭原則、公開(kāi)原則、當(dāng)事人適格、證明責(zé)任、既判力、判決的形成力、判決執(zhí)行力等源自西方大陸法系的民事訴訟概念體系、思維范式，但在民事訴訟中如何處理當(dāng)事人、重復(fù)訴訟、案件的合并、上訴的范圍、如何處理判決的作用范圍、如何處理前后訴之間的關(guān)系？在實(shí)踐中這些問(wèn)題處理不可是隨意任性的，法治講究統(tǒng)一性、權(quán)威性、穩(wěn)定性、確定性，人們承認(rèn)和認(rèn)可邏輯思維和理性的力量。當(dāng)然，我們也可以假設(shè)，自己獨(dú)立地探索一條理論創(chuàng)新的道路，重復(fù)人類發(fā)展的歷程，但這顯然是不可能的，也是沒(méi)有必要的，也是極其愚蠢的行為。
中國(guó)的確有不同于國(guó)外的問(wèn)題，這一點(diǎn)沒(méi)有疑問(wèn)。這些所謂“中國(guó)問(wèn)題”有些只是中國(guó)獨(dú)特法制環(huán)境之下的問(wèn)題，多數(shù)是社會(huì)轉(zhuǎn)型中的問(wèn)題。最典型的莫過(guò)于所謂五大難問(wèn)題——起訴難、管轄難、送達(dá)難、再審難與執(zhí)行難。這些問(wèn)題的存在并不意味著人類法制發(fā)展中形成的法治原理不能適用于中國(guó)社會(huì)，除非我們承認(rèn)中國(guó)是一個(gè)法治不能規(guī)制的獨(dú)特的社會(huì)。在對(duì)待法治理論本身就不應(yīng)該受一種東西對(duì)立、中外對(duì)立的隔離、分立的沖突思維模式的束縛，人為地去彰顯所謂中國(guó)性、本土性。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)許多國(guó)外的制度，在我國(guó)的確難以適用，在他國(guó)確有實(shí)際意義和作用。制度的適用問(wèn)題有一個(gè)制度環(huán)境的問(wèn)題，例如，美國(guó)的證據(jù)開(kāi)示制度與美國(guó)的訴訟制度、律師制度都有關(guān)系，直接移植證據(jù)開(kāi)示制度，哪怕其中的一個(gè)制度都可能因?yàn)橹贫拳h(huán)境的差異，難以移植或存活。因此，才需要我們研究該制度的原理是什么，需要什么樣的制度環(huán)境，承認(rèn)該制度的功效，需要移植這一制度時(shí)，我們應(yīng)該進(jìn)行哪些制度調(diào)整，而不是在心理取向上持否定、消極的態(tài)度——這是西方的，我們是東方，不可能適用。這樣的心理取向顯然不是一種改革開(kāi)放的心理取向。
民事訴訟法研究的深化和展開(kāi)最主要的就是深入揭示制度的原理，細(xì)化對(duì)原理的認(rèn)識(shí)。原理是具有普適性，正因?yàn)槿绱瞬懦善錇樵�理。作為研究首先就是要了解他�?guó)的制度，研究該制度運(yùn)用的機(jī)理和理論基礎(chǔ)。例如，本書(shū)中提到的文書(shū)（書(shū)證）提出義務(wù)及制度化的問(wèn)題。文書(shū)提出義務(wù)是基于證據(jù)偏在、武器平等、追求事實(shí)真相等這些現(xiàn)實(shí)及價(jià)值追求，但如何能夠保障義務(wù)設(shè)定的正當(dāng)性是這一制度設(shè)計(jì)的核心問(wèn)題。這一制度的設(shè)計(jì)主要考量是文書(shū)提出義務(wù)與提出人應(yīng)有權(quán)利或權(quán)益保障之間的衡平。如果不了解究竟哪些是我們必須考慮的因素，而只是簡(jiǎn)單基于揭示案件事實(shí)真相要求持有文書(shū)的一方當(dāng)事人承擔(dān)提出義務(wù)無(wú)疑是粗暴的、不合理的。民事訴訟法學(xué)者的實(shí)踐非常有限，我們不可能完全通過(guò)自己的感受，空想制度的架構(gòu)，民事訴訟法學(xué)者就是通過(guò)已有的研究成果，結(jié)合我國(guó)的具體情形進(jìn)行論述，提出制度設(shè)計(jì)方案以及該制度運(yùn)行中相關(guān)問(wèn)題的處理及解釋。在不了解國(guó)外或域外制度、機(jī)理和理論的情形下，我們是不可能有效地借鑒，并發(fā)揮我們?cè)谥贫冉��?gòu)和理論研究的后發(fā)優(yōu)勢(shì)。有的人可能認(rèn)為，因?yàn)橥庹Z(yǔ)語(yǔ)種的限制，對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家的制度和理論研究受到很大的局限，無(wú)法深化自己的研究。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在這方面會(huì)有影響，但我注意到現(xiàn)在國(guó)內(nèi)已有大量的翻譯資料和其他資料，已經(jīng)為我們提供了較好的研究條件。對(duì)于許多理論問(wèn)題，利用現(xiàn)在的中文資料也能夠?qū)⒀芯坑枰陨罨�和拓展，只是在主觀上我們沒(méi)有去努力鉆研而已。
當(dāng)下，由于我們對(duì)創(chuàng)新的誤解以及人為地排斥國(guó)外的理論，人們往往不是去深入研究厘清相關(guān)理論基礎(chǔ)、原理和運(yùn)用，而是從事一些所謂社科法學(xué)的研究，脫離開(kāi)制度與原理，就事論事將其作為社會(huì)現(xiàn)象發(fā)表議論，看似具有“本土化”的實(shí)踐意義，實(shí)際上已經(jīng)脫離了民事訴訟制度的理論研究，而是社會(huì)學(xué)或法社會(huì)學(xué)的工作。如果這種研究是遵循社會(huì)學(xué)規(guī)范的，則對(duì)社會(huì)學(xué)而言，這種研究也許是有意義的，但不可能對(duì)制度原理的闡述做出應(yīng)有學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)，既不能對(duì)法律制度修改提供建言，也不能對(duì)法律的適用提供解釋根據(jù)。這其中涉及民事訴訟法學(xué)的方法論問(wèn)題，涉及不同學(xué)科的研究方法問(wèn)題。因此，《民事訴訟法學(xué)方法論》一文中談到這一問(wèn)題，尤其是闡明了規(guī)范分析與社科法學(xué)分析的差異，強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)注意所謂社科法學(xué)的實(shí)質(zhì)以及研究取向問(wèn)題。本書(shū)中的文章除了專門討論民事訴訟法學(xué)方法論的文章之外，其他研究論文也涉及方法論的運(yùn)用問(wèn)題，可供人們參考。
2016年6月4日于清華大學(xué)荷清苑一希堂書(shū)屋