導(dǎo) 讀——用志不分 乃凝于神

今年 9 月 10 日，鄭成思教授離開我們 10 周年。作為我國知識產(chǎn)權(quán)研究的先行者，成思教授為我們留下了寶貴的精神財富，其中包括在商標和反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的研究成果。

一、商標領(lǐng)域的研究成果

鄭成思教授最早可以說是通過商標和知識產(chǎn)權(quán)結(jié)緣的，他在學(xué)術(shù)小傳《我是怎樣研究起知識產(chǎn)權(quán)來了》一文中詳細介紹了當(dāng)時他翻譯世界知識產(chǎn)權(quán)組織編寫的近百萬字的《有關(guān)國家商標法概要》的生動情形。后來他作為我國改革開放后第一個公派去英國學(xué)習(xí)法律的留學(xué)生，在倫敦經(jīng)濟學(xué)院研究生院師從柯尼什教授學(xué)習(xí)知識產(chǎn)權(quán)，從此便開始了知識產(chǎn)權(quán)的研究歷程。

有意思的是，柯尼什教授的經(jīng)典著作《專利、商標、版權(quán)和有關(guān)權(quán)》中的一段話，即“商標不多不少是市場競爭的絕大部分的基礎(chǔ)”，后來又被歐盟法院雅各布總法務(wù)官（Jacob A.G.）在歐盟法院為商標正名的第二個黑格案（Hag II）中引用。雅各布進而闡述道：“真實的情況是，至少從經(jīng)濟學(xué)的角度，或者也從‘人的角度’來看，商標與其他知識產(chǎn)權(quán)的形式相比，既不遜色，應(yīng)該得到的保護也不能更少�！币苍S正是因為商標的這種重要性，鄭成思教授在柯尼什教授的直接指導(dǎo)下撰寫了《商標在中國：知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域第一個特別法》（為保持原貌，本卷作為唯一的英文論文收錄），發(fā)表在《歐洲知識產(chǎn)權(quán)評論》（EIPR）上，甚至造成該期雜志暢銷乃至脫銷。

應(yīng)該說，正是早期鄭成思教授對外國商標法的嫻熟掌握，使他一上來就站在巨人的肩膀上宏觀地把握商標立法的歷史演進和發(fā)展趨勢。例如，在 1980 年《關(guān)于商標立法的幾個問題》一文中，鄭成思教授便已敏銳地指出：商標一般不能完全反映出商品的質(zhì)量，有時則完全不反映商品的質(zhì)量，盡管商標法應(yīng)當(dāng)有利于產(chǎn)品的質(zhì)量管理。

對于商標注冊制度的價值和意義，同樣寫于 1980 年的另一篇《關(guān)于〈出口貿(mào)易〉中“商標”一節(jié)的幾個問題》中，鄭成思教授先是總體介紹了四種商標保護制度的優(yōu)劣利弊，他認為相比英美的商標制度，“真正先進的，應(yīng)算是法國的現(xiàn)行商標制度”。他在后來的《知識產(chǎn)權(quán)法通論》以及《知識產(chǎn)權(quán)法》書中也反復(fù)強調(diào)，“沒有必要去論證只有‘使用’才產(chǎn)生商標權(quán)，‘注冊’僅僅是對已通過使用而產(chǎn)生的商標權(quán)的行政確認”。同樣在這篇文章中，他就已經(jīng)注意到歐洲共同市場國的統(tǒng)一商標法正在擬議中，后來出臺的共同體商標條例也印證了商標權(quán)利依注冊產(chǎn)生的原則，歐共體商標到今年已經(jīng)成功運轉(zhuǎn)了 20 周年，且在去年大修中更名為歐盟商標，并特意明確商標注冊賦予其專有權(quán)。

后來，鄭成思教授還特別考證出，“中國的香港地區(qū)，作為英國的殖民地，許多法律均來源于英國。但商標法卻例外，它早于英國兩年（1873 年）直接從歐陸國家引進了注冊商標制度。這也許與香港的國際貿(mào)易中心的特殊地位是分不開的”。因此，在某種意義上講，真正賦予注冊的法律效力的立法恰恰是在奉行使用至上的英國為解決遠東貿(mào)易提出的挑戰(zhàn)過程中應(yīng)運而生的。

在我國 1982 年制定新中國的第一部《商標法》之后，鄭成思教授便持續(xù)關(guān)注商標法的發(fā)展和完善，在一系列專著和論文中，尤其在 1993 年第一次和 2001 年第二次修改《商標法》前后都有集中的評注和貢獻。這些貢獻主要集中在以下 6 個方面。

（一）在先權(quán)利保護

保護在先權(quán)利是所有知識產(chǎn)權(quán)保護的基石。但我國 1982 年《商標法》中除了禁止商標申請與在先商標發(fā)生沖突外，并未提到與其他在先權(quán)利沖突，更未規(guī)定與在先權(quán)利發(fā)生沖突后的解決渠道，直到 1993 年《商標法》第一次修改后，實施細則才通過對欺騙和其他不正當(dāng)手段取得注冊進行解釋的方式，間接地解決了與在先權(quán)利沖突的問題。在這之后，圍繞注冊商標是否可以被在先著作權(quán)起訴的問題，鄭成思教授專門撰寫了《“武松打虎”圖法院判決及行政裁決引發(fā)的思考》，特別分析了著作權(quán)“權(quán)利窮竭”與未經(jīng)許可使用作者的著作權(quán)作品（哪怕該作品已經(jīng)作者許可另外的他人）全無關(guān)系，避免了理論上的混淆。

當(dāng)然，這個問題在 2001 年《商標法》修訂后基本已不再成其為一個問題。鄭成思教授指出：“2001 年商標法第九條突出對‘在先權(quán)’的保護，卻沒有任何條項強調(diào)對侵權(quán)活動產(chǎn)生的‘在后權(quán)’也應(yīng)精心呵護，為今后民事立法確立了一個方向�！�2008 年最高人民法院關(guān)于權(quán)利沖突和馳名商標的兩個司法解釋實際也進一步印證了他的預(yù)言。當(dāng)然，還有一些問題有待進一步厘清：比如，對于宣告惡意注冊商標無效的，不僅馳名商標所有人，其他在先權(quán)利的所有人也都不應(yīng)受到五年時間的限制，否則會很不公平；又如，在普通的在先注冊商標是否可以直接起訴在后注冊商標的問題上，還存在一些模糊認識，盡管歐盟法院已經(jīng)明確表態(tài)在后注冊并不是在先注冊維權(quán)的障礙。

（二）侵權(quán)責(zé)任問題

我國《民法通則》乃至后來的《侵權(quán)責(zé)任法》都將“過錯責(zé)任”作為包括知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)前提，在這方面，鄭成思教授一直在做正本清源的工作。事實上，一般民法中的侵權(quán)是指 tort，該詞匯本身即有過錯之意，而知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)則是 infringement，fringe 是籬笆的意思，凡是未經(jīng)許可進到 fringe 內(nèi)的行為，不問過錯均應(yīng)負停止侵害的基本責(zé)任，甚至有侵害之虞的也應(yīng)負停止即發(fā)侵權(quán)的責(zé)任，至于賠償，則需要視其主觀惡意的程度來定。

鄭成思教授認為，2001 年《商標法》根據(jù) TRIPS 協(xié)定的要求進行的第二次修訂，“更改了民法學(xué)界多年來有關(guān)認定侵權(quán)須有‘四要件’的通說，亦即否定了‘無過錯不負侵權(quán)責(zé)任’‘對權(quán)利人造成實際損害方能認定侵權(quán)’等，這種修改對民事侵權(quán)法將有重大影響，當(dāng)然也可以說‘代表了方向’”。事實上，2013 年《商標法》第三次修改，規(guī)定對惡意侵犯商標專用權(quán)，情節(jié)嚴重的，可以在原告損失、被告獲利以及許可費倍數(shù)方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額，應(yīng)該說進一步肯定了主觀故意只是與賠償有關(guān)的問題。此外，2004 年的歐盟知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法指令也有類似規(guī)定。（三）馳名商標保護2001 年之前的商標法缺乏馳名商標保護條項，與《巴黎公約》的明確要求相比，的確有一定差距。鄭成思教授指出：“在商標糾紛中去認定馳名，從而一方面從橫向?qū)⑴c馳名商標‘近似’的標識范圍擴大，從縱向?qū)ⅠY名商標所標示的商品或服務(wù)類別擴大，達到給其以特殊保護的目的，才符合商標保護的基本原理，也才是國際條約的初衷。”“我國 2001 年的《商標法》修正時，正是參考了國際條約與國外成功的經(jīng)驗，首次在國家一級的立法中，增加了保護馳名商標的有關(guān)規(guī)定”�；�于這種發(fā)展，鄭成思教授也認為引入“防御商標”和“聯(lián)合商標”的必要性并不太大了。同時，他也認為對于馳名商標的反淡化保護問題應(yīng)當(dāng)認真研究。

此外，馳名商標的按需認定原則也是鄭成思教授一開始就倡導(dǎo)的，他甚至以“博士生導(dǎo)師”這一頭銜為例深刻地分析了評比認定馳名商標的危害，2013 年修改的《商標法》對此明確規(guī)定并禁止宣傳，終于使馳名商標保護回到正軌上來。

（四）反向假冒

圍繞西褲上的“楓葉”商標被人替換的正當(dāng)性，產(chǎn)生了廣泛的探討：把他人已經(jīng)使用的注冊商標去除，換上自己的商標出售，表面上并沒有使用他人的商標，或者應(yīng)該是恰恰沒有使用他人的商標，似乎與商標侵權(quán)絕不相干，但鄭成思教授在《商標中的“創(chuàng)造性”與反向假冒》以及《從“燈塔”牌油漆說起》一文中指出，發(fā)達國家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實行的制止反向假冒，在中國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應(yīng)有的懲罰、得不到制止，就將成為中國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙，像“燈塔”油漆那樣被人掉包的故事就不會被制止。好在 2001 年修改的《商標法》終于接受了鄭成思教授的這一主張，明文禁止反向假冒，確保了商標所有人的完整權(quán)利�；蛘哒f，商標恰如市場經(jīng)濟的“燈塔”，正應(yīng)該從維護商標“人—物—志”三

要素統(tǒng)一的角度看待商標注冊人的禁用權(quán)和使用權(quán)：禁用權(quán)意味著“排他”的消極方面，而使用權(quán)則意味著自己專用、禁止他人撤換的積極方面。

（五）品牌創(chuàng)新

事實上，禁止反向假冒，主要是對商標所具有的識別功能，尤其之外的廣告、宣傳和投資等他功能的保護，這是因為離開商標，這些功能也失去了附麗，商業(yè)信譽無法累積，品牌架構(gòu)也無從搭建。鄭成思教授生前抱病集中撰寫的《知名品牌終于有了中國制造》《創(chuàng)自己的牌子 做市場的主人》《創(chuàng)新者成大業(yè)》和《“似我者死”：反思傍名牌》等文章，旗幟鮮明地反對傍名牌的山寨現(xiàn)象，殷切地希望我國企業(yè)要走自主創(chuàng)新的路，尤其是要注重產(chǎn)品質(zhì)量的管控以及品牌的運用，否則就會出現(xiàn)他所例舉的“玉山自倒非人推”的“榮華雞”現(xiàn)象。

在目前國家實行“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”戰(zhàn)略以及“大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新”的背景下，重溫鄭成思教授所引用的齊白石的名言“學(xué)我者生，似我者死，創(chuàng)新者成大業(yè)”尤其具有現(xiàn)實意義。

（六）電子商務(wù)中商標保護

電子商務(wù)的發(fā)展突飛猛進，與此相關(guān)的商標保護問題也愈加突出，這不僅表現(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)剛剛興起時的域名問題、網(wǎng)絡(luò)鏈接問題，也表現(xiàn)在后來出現(xiàn)的關(guān)鍵詞檢索、網(wǎng)絡(luò)銷售平臺等問題，鄭成思教授曾在《采取有效措施解決“域名搶注”問題：在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護我國企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)》的專文中以他獨特的敏銳力一直推動相關(guān)領(lǐng)域的立法和理論研究，后來雖然在域名搶注、電商平臺乃至侵權(quán)責(zé)任法方面有了一定的發(fā)展，但現(xiàn)實提出的問題也要求我們進一

步跳出解決思路的窠臼，在更大的層面上思考問題的出路，正所謂“家住錢塘東復(fù)東”。

當(dāng)然，我國的商標立法尚未“臻于郅治”，鄭成思教授認為相關(guān)的研究也還在完善的路上：例如，“商標專用權(quán)”最好修改為“商標權(quán)”以涵蓋作為對世權(quán)的更為完整的財產(chǎn)權(quán)；地理標志目前政出多門，亟須建立統(tǒng)一的管理體制；與商標有關(guān)的繼承、質(zhì)押乃至評估的立法和研究亟待深入；商標評審委員會作為居中裁定的機構(gòu)，不應(yīng)在行政訴訟程序中作為被告出庭等。