\"緣起：“欲救中國(guó)殘局，惟有變西法一策”

　　十九世紀(jì)最后數(shù)年，滿清帝國(guó)政治動(dòng)蕩，變故頻仍，內(nèi)憂外患，幾達(dá)于頂點(diǎn)。甲午對(duì)日之戰(zhàn)，北洋水師盡滅于一役。馬關(guān)條約之簽訂，割地賠款，不但喪權(quán)辱國(guó)，也表明數(shù)十年洋務(wù)救國(guó)之努力，一夕間化為泡影。至此，朝野皆言變法，遂有戊戌新政。然而維新不過(guò)百日，即告終結(jié)。六君子慷慨赴死，維新黨人亡命海外。中國(guó)錯(cuò)失改革良機(jī)。未幾，醞釀已久的教民沖突，演變?yōu)橄�卷�?shù)省的義和團(tuán)運(yùn)動(dòng)。清廷顢頇，竟希圖假手團(tuán)民，從中漁利，終至局面不可收拾，以致八國(guó)聯(lián)軍入京，“兩宮西狩”。至此，清廷方才大夢(mèng)初醒，意識(shí)到變革勢(shì)在必行，因于光緒二十六年十二月初十日發(fā)布上諭，征集變法良策。

　　光緒二十七年（1901年），兩江總督劉坤一、湖廣總督張之洞會(huì)奏變法，全面條陳變法事項(xiàng)，這便是著名的《江楚會(huì)奏變法三折》，其中，第二折提出“恤刑獄”等以整頓中法，第三折則提到要仿照西法厘定礦律、路律、商律及交涉刑律等。

　　光緒二十八年（1902年）二月初二日，光緒皇帝下諭，謂“《大清律例》一書，折衷至當(dāng)，備極精詳。惟是為治之道，尤貴因時(shí)制宜。今昔形勢(shì)不同，非參酌適中，不能推行盡善。況近來(lái)地利日興，商務(wù)日廣，如礦律、路律、商律等類，皆應(yīng)妥議專條”。 并責(zé)成袁世凱、劉坤一、張之洞慎選報(bào)送數(shù)員到京，聽(tīng)候簡(jiǎn)派，開(kāi)館編纂。當(dāng)月二十三日，劉坤一、張之洞、袁世凱連銜上奏，會(huì)保沈家本、伍廷芳修訂法律。四月初六日，清廷據(jù)此三人保奏，頒示諭旨：“現(xiàn)在通商交涉，事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國(guó)法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有俾治理。” 清末法律改革由此開(kāi)啟，中國(guó)法律之現(xiàn)代化也由此發(fā)端。

　　自光緒二十八年至宣統(tǒng)二年，將近十年之間，法律改舊從新，其步伐日漸加快。光緒三十年四月，修訂法律館開(kāi)館，該館在修律大臣沈家本直接領(lǐng)導(dǎo)下，除了整理舊籍，譯介西法，考察東西洋法制，培養(yǎng)和延攬法律人才之外，更刪改舊律，訂定新律，制定了多部現(xiàn)代式樣的律典。其中，立法時(shí)間最長(zhǎng)、也最具爭(zhēng)議性的，乃是《欽定大清刑律》。該法自光緒三十三年提出草案，至宣統(tǒng)二年十二月頒布，迭經(jīng)修改，其間的紛擾攘爭(zhēng)，牽動(dòng)朝野，激蕩人心。清末著名的禮法之爭(zhēng)，便主要圍繞這部法律展開(kāi)。

　　而在百年之后，重新審視當(dāng)年的論爭(zhēng)，我們不難發(fā)現(xiàn)，這場(chǎng)倉(cāng)促間進(jìn)行的論辯，其意義不止關(guān)乎一部法律，甚至不只是與晚清的政治和法律變革有關(guān)。它所關(guān)涉的，實(shí)乃中國(guó)現(xiàn)代化過(guò)程中有關(guān)現(xiàn)代中國(guó)的構(gòu)想以及建設(shè)現(xiàn)代中國(guó)的路徑這類根本性問(wèn)題。正因?yàn)槿绱�，盡管當(dāng)年的論辯因?yàn)榍逋�傾覆而戛然止歇，當(dāng)初極具爭(zhēng)議的論題也在日后愈加激進(jìn)的政治和思想浪潮中迅即變得過(guò)時(shí)，但在紛繁多變的歷史浮云之下，那些具有根本性的問(wèn)題始終存在，揮之不去，至今仍然困擾著我們。

　　本文以下先簡(jiǎn)述《大清欽定刑律》立法過(guò)程，以及與之相伴的論爭(zhēng)；然后敘述論爭(zhēng)的主要內(nèi)容，并論爭(zhēng)雙方的基本觀點(diǎn)；之后，我將就當(dāng)日論爭(zhēng)涉及的若干問(wèn)題分別加以討論。文章的最后，會(huì)把這一事件置于更大的歷史視界中觀察與分析，求取其歷史的、社會(huì)的意義，以為今日之觀照。

　　后記

　　把一個(gè)想法變成一個(gè)計(jì)劃，再將計(jì)劃付諸實(shí)施，最后，完成這個(gè)計(jì)劃。這個(gè)過(guò)程，可以很短，也可以很長(zhǎng)。這本小書，從立意，到完成，用了7年時(shí)間。這個(gè)時(shí)間，對(duì)我來(lái)說(shuō)，實(shí)在是不短。

　　2005年春節(jié)過(guò)后，應(yīng)香港中文大學(xué)蘇基朗教授之約，我們一起在中大歷史系開(kāi)了一門課，課程的名稱是：“中國(guó)法制史導(dǎo)讀”。開(kāi)設(shè)這門課程的目的，是要通過(guò)閱讀和討論相關(guān)典籍和材料，讓學(xué)生對(duì)傳統(tǒng)中國(guó)法律文化及其演變有所了解，進(jìn)而對(duì)中國(guó)法治前景諸問(wèn)題加以思考。我同蘇教授分工，他講總論，還有他熟悉的宋代法律，我接著往下講，就從明清開(kāi)始，但我的重點(diǎn)，是“近代的法律轉(zhuǎn)型”，其中最先講到的，便是清末的“禮法之爭(zhēng)”。

　　關(guān)于這場(chǎng)世紀(jì)禮法之爭(zhēng)，以往的研究，或重中西之辨，或申新舊之別，所為解釋，皆有根據(jù)。但在備課過(guò)程中，我發(fā)現(xiàn)，這些研究和解讀，均有局限。不但當(dāng)年所爭(zhēng)之事尚有重新認(rèn)識(shí)和解讀的空間，今人多未措意的論戰(zhàn)各方所持立場(chǎng)、方法、話語(yǔ)等，也大可玩味。在我看來(lái)，所謂禮法之爭(zhēng)，不但涉及法律與道德、家族與國(guó)家、自然與理性、普遍與特殊諸范疇之間的關(guān)系，而且關(guān)乎現(xiàn)代中國(guó)的構(gòu)想，中國(guó)現(xiàn)代化的路徑，以及變革過(guò)程中的身份認(rèn)同諸問(wèn)題。正因?yàn)槿绱耍�在我眼里，這場(chǎng)已經(jīng)沉寂了百年的論爭(zhēng)，其實(shí)從未成為過(guò)去，它一直糾纏著我們，甚至，它已化為我們當(dāng)下生活的一部分。這種想法讓我耿耿于懷。這便是本書的緣起。

　　這門課先后講了幾回，每次授課，對(duì)我，都是一次提醒，一次催促，當(dāng)然，也是一次準(zhǔn)備。想到幾種可能的寫法，單篇論文，或者，形式上更自由的文章系列。我甚至擬就若干題目，其下綱目略備，只待敷衍成篇。然而，幾年過(guò)去了，這個(gè)念頭始終只是一個(gè)想法，它甚至沒(méi)有變成計(jì)劃，如果不是后來(lái)機(jī)緣湊巧，它至多也就是一個(gè)文章梗概，而無(wú)由變成現(xiàn)在的樣子。

　　那是在前年，老友陳嘉映教授邀我參加他主持的一個(gè)有關(guān)“普遍性”問(wèn)題的討論。這是個(gè)哲學(xué)題目，參加討論的也都是哲學(xué)界中人。通常，我不會(huì)參加這樣的討論，而我最終決定加入其中，一個(gè)重要的原因，便是想到了這個(gè)擱置已久、卻又不能忘懷的題目。何不借此機(jī)會(huì)清償這筆舊債？保守了若干年的想法，這時(shí)才變成計(jì)劃。

　　那次報(bào)告的題目是：“普遍主義vs.國(guó)情論：一個(gè)歷史的注腳”。大體上，本書各章就是在那個(gè)報(bào)告的基礎(chǔ)上擴(kuò)充而成。不過(guò)，這個(gè)過(guò)程比我想象的更長(zhǎng)，也更復(fù)雜。其間除了進(jìn)一步地閱讀和研究，還有報(bào)告和發(fā)表。同一主題曾在不同場(chǎng)合報(bào)告，寫完的部分，先后在《上海書評(píng)》刊出。寫作就是在此過(guò)程中進(jìn)行和完成的。我沒(méi)有想到，完成這項(xiàng)研究花了這么長(zhǎng)時(shí)間，也沒(méi)有想到，最后呈上讀者的，不只是一篇或數(shù)篇文章，而是一本小書。但我知道，沒(méi)有上面提到的種種機(jī)緣，就不會(huì)有這本小書，或者，其面世的機(jī)會(huì)更小，拖的時(shí)間更長(zhǎng)。

　　要感謝的人里面，除了前面提到的蘇基朗教授和陳嘉映教授，還有北京大學(xué)的李貴連教授和臺(tái)灣政治大學(xué)的黃源盛教授，他們兩位關(guān)于清末禮法之爭(zhēng)的研究和著述，對(duì)我涉足并完成這項(xiàng)研究幫助最大；中國(guó)人民大學(xué)的周濂教授、武漢大學(xué)的郭齊勇教授、胡治洪教授，還有中山大學(xué)的徐忠明教授，曾分別邀請(qǐng)我在他們組織的會(huì)議和論壇上報(bào)告，讓我有可能通過(guò)報(bào)告和討論不斷整理思路；陸灝先生一直關(guān)心我的研究和寫作，并為我提供了適時(shí)的發(fā)表機(jī)會(huì)；上海書店出版社的王為松社長(zhǎng)不棄，把這本小書納入該社的出版計(jì)劃；馬睿和李佳懌兩位編輯，合作完成了對(duì)本書的編輯，并為找到令人滿意的出版形式，花費(fèi)了許多心力。

　　回想起來(lái)，一篇文章，一本書，就好像有自己的生命一般，而這生命的成就，是由許多機(jī)緣促成的。其實(shí)，人的生命，我們所有人的生活，也無(wú)不如此。

　　治平

　　2012年7月31日于漢口旅次