三、價(jià)值理性

　　任何法律不管它如何有條理和有效用,只要它不正義就必定被修正或廢除。正如意大利法學(xué)家貝卡里亞所言:一切違背人的自然感情的法律的命運(yùn)，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒(méi)，或者被自己造成的漩渦所侵蝕并逐漸地潰滅。正是在這個(gè)意義上，美國(guó)法學(xué)家羅爾斯在《正義論》中說(shuō)道:“正義這個(gè)概念在任何想要存在下去的法律制度中都必須起很大的作用。因?yàn)槿藗內(nèi)绻�感到法律是正義的，他們總是愿意服從�！� ［美］ 約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏、何包鋼、廖申白譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1988年版，第83頁(yè)。

　　一切立法都應(yīng)當(dāng)滿足價(jià)值理性的標(biāo)準(zhǔn)與要求，應(yīng)當(dāng)追求并且體現(xiàn)出公平與正義。價(jià)值理性(value-rationality)屬于實(shí)質(zhì)理性的范疇，強(qiáng)調(diào)法律滿足價(jià)值理性標(biāo)準(zhǔn)與要求，就是強(qiáng)調(diào)法律具有妥當(dāng)性、正當(dāng)性或可接受性。它包括以下兩個(gè)方面的標(biāo)準(zhǔn)或要求：其一，法律具有社會(huì)一致性，即法律要滿足社會(huì)公共利益需求，與社會(huì)公共政策、社會(huì)公共價(jià)值取向或社會(huì)公平正義觀念相契合，要確保占優(yōu)勢(shì)地位的社會(huì)利益和正義價(jià)值得到優(yōu)先保護(hù)并在正義價(jià)值之間保持必要的平衡；其二，法律自身在價(jià)值上是合理的、正當(dāng)?shù)幕蛲桩?dāng)?shù)�。正如韋伯所言：價(jià)值上的合理性是指某一項(xiàng)行為或?qū)π袨榈囊种瓶杀徽J(rèn)為其本身是對(duì)的或其本身是好的，而不考慮任何進(jìn)一步的目標(biāo)或目的，即這項(xiàng)行為或?qū)π袨榈囊种票徽J(rèn)為根據(jù)其行為自身的價(jià)值理由被證明其是合理的。

　　法律是一種價(jià)值判斷、價(jià)值衡量或價(jià)值選擇。對(duì)法律進(jìn)行價(jià)值理性批判，就是思考與追問(wèn)法律的合理性、正當(dāng)性或妥當(dāng)性，這屬于法律的價(jià)值分析與批判的范疇。韋伯指出，對(duì)于一切價(jià)值判斷都可以進(jìn)行“價(jià)值無(wú)涉”或“價(jià)值中立”的理性分析與批判。他提出的方法就是通過(guò)考察或揭示這些價(jià)值判斷可能導(dǎo)致的不可接受的實(shí)際結(jié)果，如未期望的副產(chǎn)品（by product）、未預(yù)料的價(jià)值損失或代價(jià)，以達(dá)到對(duì)可能導(dǎo)致這些結(jié)果發(fā)生的價(jià)值判斷或價(jià)值主張的批判。這是一種追問(wèn)價(jià)值判斷是否具有合理性、正當(dāng)性或妥當(dāng)性的重要方法；這是基于結(jié)果或后果檢驗(yàn)、評(píng)價(jià)與選擇價(jià)值規(guī)則的方法。這種價(jià)值分析與批判的方法可以運(yùn)用到法律分析領(lǐng)域。在法律領(lǐng)域中，這種通過(guò)考察立法的可能實(shí)際結(jié)果與立法的價(jià)值預(yù)期之間是否一致來(lái)檢驗(yàn)與評(píng)價(jià)立法的方法，是美國(guó)法學(xué)家羅爾斯和瑞典法學(xué)家佩策尼克所說(shuō)的“反應(yīng)的平衡”或“審慎的平衡”方法，是英國(guó)法學(xué)家麥考密克所說(shuō)的后果主義的論證方法，是古希臘哲學(xué)和邏輯中的“歸于不可能”方法的運(yùn)用。 “歸于不可能”（reductio ad impossibile）方法，是指如果從某個(gè)假定導(dǎo)出了不可能或不可接受的結(jié)果，就斷言這個(gè)假定本身是不可能或不可接受的。 立法部門應(yīng)當(dāng)考慮立法的合理性、正當(dāng)性或妥當(dāng)性問(wèn)題，并且“任何提出規(guī)范性命題者，必須當(dāng)假設(shè)其置身于當(dāng)事人之處境時(shí)，也能夠接受由其提出的命題預(yù)設(shè)為前提（滿足每個(gè)人利益）的規(guī)則所造成的后果”。 ［德］ 羅伯特·阿列克西：《法律論證理論——作為法律證立理論的理性論辯理論》，舒國(guó)瀅譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第252～253頁(yè)。 立法者應(yīng)當(dāng)考慮制定的法律是否具有合理性、正當(dāng)性與妥當(dāng)性？應(yīng)當(dāng)考慮一旦實(shí)施可能產(chǎn)生的結(jié)果是否符合法律的價(jià)值取向？是否符合社會(huì)公共利益與公共政策？是否符合社會(huì)公平正義的觀念？這是立法者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。

　　《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生

　　性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》

　　2003年1月23日，中華人民共和國(guó)最高人民法院發(fā)布了最高人民法院審判委員會(huì)第1262次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于行為人不明知是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構(gòu)成強(qiáng)奸罪問(wèn)題的批復(fù)》。該批復(fù)指出：行為人明知是不滿14周歲的幼女而與其發(fā)生性關(guān)系，不論幼女是否自愿，均應(yīng)依照《刑法》第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰；行為人確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方自愿發(fā)生性關(guān)系，未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的，不認(rèn)為是犯罪。 2009年以來(lái)，貴州習(xí)水、浙江麗水、福建安溪、浙江永康等地發(fā)生了一系列轟動(dòng)全國(guó)的公職人員所謂“嫖宿幼女”案，引起人們對(duì)“嫖宿幼女罪”的立法的強(qiáng)烈批評(píng)。人們稱設(shè)立此罪名是“思維混亂的結(jié)果”， 是對(duì)這些“不良幼女”身心健康等人身權(quán)利的極大漠視，是對(duì)這些無(wú)知而可憐幼女的極大侮辱和損害，是“立法的恥辱”。這也許又是立法者們始料未及的。2015年8月29日，十二屆全國(guó)人大常委會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)了《刑法修正案(九)》。此次刑法修改終于取消了嫖宿幼女罪，今后對(duì)此類行為一律適用刑法中關(guān)于奸淫幼女的以強(qiáng)奸論，從重處罰的規(guī)定。 最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人指出：我國(guó)《刑法》第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰�！贝饲�，只要行為人和不滿14周歲的幼女發(fā)生性關(guān)系，就一律以強(qiáng)奸罪從重處罰。這一規(guī)定體現(xiàn)了對(duì)這類主觀性強(qiáng)、社會(huì)影響惡劣的犯罪行為給予從重處罰的原則，但是，刑法的這一規(guī)定缺乏“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，這種“客觀歸罪”的做法，不符合刑罰適用主客觀相一致的原則。新的司法解釋體現(xiàn)了刑罰適用主客觀相一致的原則，還體現(xiàn)了“區(qū)別對(duì)待”的刑事政策，這個(gè)批復(fù)能夠使刑法的相關(guān)規(guī)定在審判實(shí)踐中得到更加準(zhǔn)確、有力的貫徹執(zhí)行。對(duì)于批復(fù)中的“明知”，應(yīng)解釋為“知道或應(yīng)當(dāng)知道”，要有足夠的證據(jù)證明“確實(shí)不知”。 轉(zhuǎn)引自蘇力：“一個(gè)不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om��

　　我國(guó)司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)作出的指導(dǎo)具體適用法律的規(guī)范性文件，因此，司法解釋必須尊重立法規(guī)定與立法精神，不得與法律文本、法律意圖或目的、法律價(jià)值取向相矛盾或抵觸，不得與社會(huì)公共利益、社會(huì)公共政策和社會(huì)公平正義觀念相沖突。蘇力對(duì)最高人民法院的這個(gè)批復(fù)提出了尖銳的批評(píng)， 蘇力：“一個(gè)不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om�� 蘇力的批評(píng)可以概括為以下這三個(gè)方面，它們分別屬于邏輯分析、目的考量與價(jià)值判斷或利益衡量的范疇。他指出： 蘇力：“一個(gè)不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om��

　　第一，最高人民法院的這個(gè)批復(fù)與我國(guó)《刑法》第236條第2款的規(guī)定是相抵牾、相沖突的。在我國(guó)《刑法》第236條第2款的規(guī)定中，“奸淫”無(wú)論是從上下文，還是從明示排斥默示的解釋原則以及相關(guān)的法學(xué)著作的通常解釋來(lái)看，其意思都排除了“強(qiáng)迫”或“違背婦女意志”這一構(gòu)成強(qiáng)奸罪的必要條件�！耙詮�(qiáng)奸論”更明確了這一點(diǎn)，換言之，“以……論”這種說(shuō)法說(shuō)的就是按照強(qiáng)奸論罪和處罰，盡管它本身未必是本來(lái)意義上的強(qiáng)奸，用學(xué)術(shù)的話來(lái)說(shuō)，這是一種“法定強(qiáng)奸”。但最高人民法院批復(fù)中的解釋，設(shè)定了“是否明知不滿14周歲”的主觀要件，首先，把嚴(yán)格責(zé)任的法定強(qiáng)奸擅自改變?yōu)槟撤N程度的過(guò)錯(cuò)責(zé)任；其次，把“自愿”這一同法定年齡相聯(lián)系的立法推定擅自改變?yōu)橐粋�(gè)司法上的事實(shí)判斷；最后，最高人民法院的批復(fù)中還留下了一個(gè)伏筆——“未造成嚴(yán)重后果，情節(jié)顯著輕微的”，這也是有問(wèn)題的。因?yàn)椋�在這方面是否有嚴(yán)重后果不是法官確定的，這一后果已經(jīng)為立法者在立法時(shí)作為一個(gè)立法事實(shí)確定下來(lái)了，而且立法機(jī)關(guān)這個(gè)判斷也是有一定根據(jù)的，至少有國(guó)內(nèi)外部分研究表明，同幼女發(fā)生性關(guān)系，哪怕是自愿的，也可能產(chǎn)生長(zhǎng)遠(yuǎn)的心理和生理影響。最高人民法院的這個(gè)批復(fù)違反了我國(guó)《刑法》第236條第2款的規(guī)定，通過(guò)把規(guī)則改變?yōu)闃?biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)大了司法的裁量權(quán)。

　　第二，最高人民法院的這個(gè)批復(fù)與立法目的和立法的公共政策相悖。保護(hù)幼女和少女是任何一個(gè)有起碼良知的負(fù)責(zé)任的父母的愿望之一，因此也是當(dāng)今世界任何國(guó)家的基本公共政策之一。我國(guó)憲法關(guān)于保護(hù)兒童的規(guī)定以及根據(jù)憲法精神制定的《未成年人保護(hù)法》也體現(xiàn)了這一公共政策�！缎谭ā返�236條第2款以及《刑法》第358～360條中有關(guān)幼女的一些規(guī)定都大致可以視為這一公共政策在刑法中的具體體現(xiàn)。犯罪說(shuō)到底是一種社會(huì)鑒于應(yīng)保護(hù)利益對(duì)一些行為的判斷，并且這個(gè)社會(huì)有權(quán)力在必要時(shí)要求行為人履行一種很高的甚至嚴(yán)格的責(zé)任，包括運(yùn)用刑事懲罰，以便實(shí)現(xiàn)這一判斷。而所謂法定強(qiáng)奸，就是這樣的一個(gè)例子。事實(shí)上，許多國(guó)家的刑法中都有這種刑法上的嚴(yán)格責(zé)任，甚至有比這更為嚴(yán)格的責(zé)任要求。例如，防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，或者某些帶來(lái)嚴(yán)重后果的錯(cuò)誤行為（如瀆職罪、重大事故罪），無(wú)論他們自己的主觀意圖如何，精神狀態(tài)如何，不管特殊的行為人的作為或不作為是否達(dá)到相關(guān)法律或其他相關(guān)規(guī)定的責(zé)任要求，都必須承擔(dān)刑事責(zé)任，只要是立法者認(rèn)為這相對(duì)說(shuō)來(lái)更為有效地保護(hù)了其力求保護(hù)的社會(huì)利益。如同波斯納所言：“對(duì)嚴(yán)格責(zé)任之犯罪，諸如法定強(qiáng)奸，予以懲罰會(huì)有所收益；這種懲罰之威脅會(huì)促使?jié)撛谶`法者更好地繞開(kāi)受到保護(hù)的那一類人，因此也就更安全地保護(hù)了這類人。”在法定強(qiáng)奸案中，國(guó)家正是通過(guò)提高對(duì)潛在違法者對(duì)于這些社會(huì)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)受特殊保護(hù)群體的特別責(zé)任要求，提高了這類活動(dòng)的代價(jià)，因此把保護(hù)這類人的責(zé)任部分地分配給那些可能同14周歲以下的幼女發(fā)生哪怕是幼女主動(dòng)要求的性關(guān)系的人身上。最高人民法院的這個(gè)批復(fù)違背了保護(hù)14周歲以下的幼女這一相對(duì)弱勢(shì)群體的基本公共政策，使立法在實(shí)質(zhì)上向處于強(qiáng)勢(shì)地位的行為人傾斜，違背了保護(hù)14周歲以下的幼女這個(gè)弱勢(shì)群體的本意。

　　第三，最高人民法院的這個(gè)批復(fù)與立法目標(biāo)與立法價(jià)值取向是不相容的。這個(gè)批復(fù)可能產(chǎn)生的結(jié)果是違反立法目標(biāo)與立法價(jià)值取向的，因而是不能接受的，因此，導(dǎo)致這種結(jié)果發(fā)生的最高人民法院的這個(gè)批復(fù)也就是不能接受的。從實(shí)踐上看，這一解釋事實(shí)上有可能帶來(lái)不可欲的社會(huì)后果，有利于某些特殊群體的非法犯罪行為。這些男性很可能是一些有錢或有勢(shì)的人，只有這樣一些人才有可能確實(shí)不知對(duì)方是不滿14周歲的幼女，雙方“自愿”發(fā)生性關(guān)系，并且大都可能是在一種色情或變相的色情服務(wù)的環(huán)境下發(fā)生的。盡管最高法院政策研究室的負(fù)責(zé)人強(qiáng)調(diào)了“要有足夠的證據(jù)證明確實(shí)不知”，目前這一限定可能對(duì)這一解釋的后果有所限制，但這里的證據(jù)是由被告一方提供的，因此證據(jù)的獲得就一定會(huì)與可支配的資金以及律師的能力有很大的關(guān)系。更重要的是，“疑罪從無(wú)”原則已經(jīng)準(zhǔn)備在下一站接力了！由于有錢有勢(shì)，實(shí)際上更有能力雇傭好的、更多的律師為之辯護(hù)，也更可能有效地利用司法程序的保護(hù)。而這樣的法律的適用效果至少是違反憲法和其他法律規(guī)定的法律面前人人平等的原則的，它事實(shí)上將選擇性地將這個(gè)社會(huì)最為人唾棄且最無(wú)法容忍的一種同幼女的性關(guān)系豁免了。而這種豁免客觀上主要是因?yàn)檫@些男性在這個(gè)社會(huì)中具有的特殊權(quán)勢(shì)，他們可以以各種方式更容易誘使幼女“自愿”，而且他們也更可能“確實(shí)不知”幼女的年齡。但只要他有意不了解具體某位幼女的年齡，只要沒(méi)有人可以拿出超出一個(gè)人說(shuō)有一個(gè)人說(shuō)沒(méi)有的證據(jù)，那么這些邪惡的男子就會(huì)屢屢得逞。特別應(yīng)當(dāng)注意到的是，少男幼女之間的相對(duì)來(lái)說(shuō)更為純潔的雙方自愿的性沖動(dòng)，則由于他們肯定了解對(duì)方年齡，在這樣的解釋中，反倒有很大可能受到強(qiáng)奸罪的懲罰。這一解釋也為某些特定類型的刑事辯護(hù)律師提供了一個(gè)新的富礦，律師可以在“確實(shí)不知”或“確知”以及修改后的“自愿”等法律概念之證明或反駁上大做文章。這條規(guī)則的變動(dòng)，還可能為某些檢察官選擇性地在更早階段不提起指控，為某些法官選擇性地作出無(wú)罪判決創(chuàng)造了某些根據(jù)，因此有可能為濫用檢察和審判中不可避免的裁量權(quán)，乃至滋生腐敗提供機(jī)會(huì)。這個(gè)司法解釋與最高人民法院近年來(lái)追求的公平與效率兩個(gè)目標(biāo)都是不吻合的。這個(gè)看上去純技術(shù)的司法解釋一旦使用起來(lái)其實(shí)隱含了一種極端的社會(huì)不公正，不僅違背了法治所允諾的法律面前人人平等，事實(shí)上更可能借助這一解釋創(chuàng)造一種法律上的不平等。如果真正作為法律堅(jiān)持下去，則可能破壞法治，失去法律的可預(yù)期性�！叭藗儾唤�要問(wèn)，這是在為什么人立法……明眼人一看就知道，這個(gè)司法解釋對(duì)犯罪有利，對(duì)不滿14周歲的幼女有害，對(duì)整個(gè)社會(huì)有弊無(wú)利……這一司法解釋確在替犯罪開(kāi)脫�！�

　　蘇力教授最后感慨道：“這至少是一個(gè)嚴(yán)重?fù)p害最高法院自身公正合法形象的司法解釋；同時(shí)，這一解釋也是對(duì)最高人民法院大法官們的智力和法律知識(shí)的一種羞辱�！� 蘇力：“一個(gè)不公正的司法解釋（附最新資料）”，載法律思想網(wǎng)http:// www�眑aw-thinker�眂om�� 這個(gè)司法解釋也提醒大法官們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)記英國(guó)法學(xué)家溫斯坦萊的這段話：“無(wú)論是誰(shuí)，要是他擅自解釋法律或模糊法律的含義，使法律變得為人們難于理解，甚至給法律加入一層意義，他就把自己置于議會(huì)之上，置于法律和全國(guó)人民之上�！� ［英］ 溫斯坦萊：《溫斯坦萊文選》，任國(guó)棟譯，商務(wù)印書館1982版，第150～152頁(yè)。

　　在法律概念與體系建構(gòu)中，不可避免地會(huì)面臨一些社會(huì)公共利益或正義價(jià)值之間存在的沖突。立法者應(yīng)當(dāng)合理、妥當(dāng)?shù)亟鉀Q好這些價(jià)值沖突、價(jià)值選擇與價(jià)值平衡問(wèn)題，立法部門應(yīng)當(dāng)確保在立法中占優(yōu)勢(shì)地位的社會(huì)公共利益和正義價(jià)值得到優(yōu)先保護(hù)并且在正義之間保持必要的平衡，這是價(jià)值理性的重要標(biāo)準(zhǔn)與基本要求。德國(guó)思想家韋伯指出：“由于在絕大多數(shù)情況下，要實(shí)現(xiàn)所追求的每一目標(biāo)都會(huì)‘消耗’或者都能‘耗損’這種意義上的某些東西，所以，有責(zé)任感的人在行動(dòng)時(shí)，必須根據(jù)伴隨實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的行為而來(lái)的結(jié)果對(duì)該目標(biāo)進(jìn)行權(quán)衡和慎重考慮�！� ［德］ 馬克斯·韋伯：《社會(huì)科學(xué)方法論》，楊富斌譯，華夏出版社1999年版，第150頁(yè)。 霍姆斯大法官也指出：“我們得知要得到任何一樣?xùn)|西，我們都不得不放棄其他什么東西，我們被告知用我們所得的利益來(lái)對(duì)比我們失去的利益，并從而知道我們挑選什么�！� ［美］ 霍姆斯：“法律的道路”，陳緒綱譯，載法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)http://www�眑awintime�眂om��

　　非法證據(jù)排除規(guī)則

　　在非法證據(jù)排除問(wèn)題上，“不冤枉一個(gè)好人”和“不放過(guò)一個(gè)壞人”這兩個(gè)價(jià)值原則是相沖突的，不可能都得到實(shí)現(xiàn)。在非法證據(jù)排除規(guī)則背后，人們不得不面臨選擇，這是一個(gè)艱難的選擇。這就涉及一個(gè)價(jià)值沖突的理性選擇與適當(dāng)平衡的問(wèn)題。 非法證據(jù)排除規(guī)則會(huì)引發(fā)四個(gè)方面的價(jià)值沖突：“一是實(shí)體公正與程序正義的沖突，二是目的合法與手段違法的沖突，三是保護(hù)合法權(quán)益與維護(hù)法律秩序的沖突，四是保護(hù)自己合法權(quán)益與侵犯他人合法權(quán)益的沖突�！眳⒁�(jiàn)李浩：“民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則探析”，載《法學(xué)評(píng)論》2002年第6期。

　　面對(duì)上述價(jià)值沖突，霍姆斯在認(rèn)為，“罪犯之逃之夭夭與政府的非法行為相比，罪孽要小得多”。 ［美］ 霍姆斯：“法律的道路”，陳緒綱譯，載法學(xué)時(shí)評(píng)網(wǎng)http://www�眑awintime�眂om�� 這意味著霍姆斯大法官在這兩者之間作出了“不冤枉一個(gè)好人”以及“公權(quán)力應(yīng)當(dāng)正當(dāng)行使”的價(jià)值選擇。但是，正如《米蘭達(dá)判決的法官反對(duì)意見(jiàn)》指出的那樣：“我們的刑事司法制度應(yīng)當(dāng)尊重被告人的人格尊嚴(yán)，要求政府依靠自己的工作提出對(duì)被告人不利的證據(jù)，但是除此之外，社會(huì)上其他人的人格尊嚴(yán)同樣應(yīng)當(dāng)受到尊重�！边@就提出了一個(gè)“保護(hù)人權(quán)”即“不冤枉一個(gè)好人”和“打擊犯罪”即“不放過(guò)一個(gè)壞人”之間價(jià)值沖突的平衡問(wèn)題。應(yīng)當(dāng)指出的是，在“毒樹(shù)之果”規(guī)則中，非法證據(jù)排除是原則，但這個(gè)原則也有若干個(gè)例外，如“必然發(fā)現(xiàn)例外”“獨(dú)立來(lái)源例外”“公共安全例外”“善意例外”等， “毒樹(shù)之果”規(guī)則有若干個(gè)例外：“必然發(fā)現(xiàn)例外”［Nix v�� Williams, 467 U�盨��431 (1984)］、“獨(dú)立來(lái)源例外”［Murray v�盪nited States, 487 U�盨��533 (1988) ］、“公共安全例外”［New York v�盦uarles, 467 U�盨�� 649 (1984) ］、“善意例外”［United States v�� Leon, 486 U�盨��897 (1984)］等。 這些例外就是一種平衡方式，它平衡的是“保護(hù)人權(quán)”和“打擊犯罪”之間的價(jià)值沖突，平衡的是兩種意義上的公平與正義，這種平衡是立法所需要的衡平法意義上的價(jià)值理性。

　　立法的使命與職責(zé)就是體現(xiàn)法律的嚴(yán)肅性、權(quán)威性和公正性。因此，立法應(yīng)當(dāng)遵循邏輯理性、實(shí)踐理性、價(jià)值理性的要求，應(yīng)當(dāng)對(duì)人們的直覺(jué)與本能保持應(yīng)有的警惕，對(duì)任何思想或理論保持應(yīng)有的清醒和冷靜，應(yīng)當(dāng)遏制人們激情的泛濫與價(jià)值的瘋狂。尼采在《悲劇的誕生》中指出，理性與科學(xué)是構(gòu)成人類生命的必要條件之一，是對(duì)古希臘悲劇藝術(shù)中最后的、最歡樂(lè)的、熱情洋溢的生命的肯定。法律的生命實(shí)際上是依賴?yán)硇跃S系的，一個(gè)沒(méi)有理性的法律，不是“惡法”就是“笨法”，是沒(méi)有生命力的，是注定要短命的。

　　三重理性標(biāo)準(zhǔn)與要求是最低限度的立法道德標(biāo)準(zhǔn)與要求，它呈現(xiàn)法律的內(nèi)在道德性和外在道德性的基本面向，也包含著一種義務(wù)的道德與愿望的道德。富勒在《法律的道德性》中提出并區(qū)分了義務(wù)的道德與愿望的道德這兩個(gè)概念。義務(wù)的道德是使法律成為可能或使法律實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)的那些基本規(guī)則與要求，而愿望的道德是法律所要達(dá)致的最高境界與追求。富勒指出，在討論法律的道德性時(shí)，人們可以設(shè)想出一個(gè)道德標(biāo)尺，它的最低點(diǎn)是社會(huì)對(duì)法律的最基本的要求，向上逐漸延伸到人們期望法律所能企及的最高境界。在這一道德標(biāo)尺上，有一個(gè)看不見(jiàn)的指針，它標(biāo)示著一條義務(wù)的道德與愿望的道德的分界線。富勒指出，法律的內(nèi)在道德的實(shí)現(xiàn)存在一些難題，即使是法律的內(nèi)在道德基本上也只能是一種愿望的道德，是一種立法要努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，它主要訴諸立法者追求卓越的責(zé)任感和精湛技藝帶來(lái)的自豪感。 ［美］ 富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務(wù)印書館 2005年版，第52頁(yè)。 富勒的這些思考是深刻和意義重大的，它使人們對(duì)立法的理性批判成為可能，也使人們認(rèn)識(shí)到立法本身是一門實(shí)踐科學(xué)與技藝。

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