互聯(lián)網保險中介的法律義務探析
　　十二屆全國人民代表大會第三次會議上，李克強總理在《政府工作報告》中首次提出“互聯(lián)網+”行動計劃。2015年9月，《中國保監(jiān)會關于深化保險中介市場改革的意見》指出，要“培育一批具有專業(yè)特色和國際競爭力的龍頭型保險中介機構”,這體現了國家對保險中介發(fā)展的重視�；ヂ�(lián)網不僅促進了保險公司可喜的發(fā)展，也給保險中介帶來了發(fā)展的契機。人身險互聯(lián)網銷售渠道，以第三方平臺為主、官網銷售為輔。這里的第三方平臺指的是與保險公司自營平臺相對應的第三方網絡平臺，包括專業(yè)中介平臺、兼業(yè)代理平臺和其他互聯(lián)網平臺。2015年，第三方平臺實現業(yè)務保費規(guī)模累計1423.8億元，占互聯(lián)網人身險累計保費收入的97.2%。楊軒、徐潔、劉金棟、楊嘉�。骸�2016年中國互聯(lián)網保險行業(yè)研究報告》，第22頁。財產險中，2015年第三方平臺實現的保費占互聯(lián)網財產險累計保費的8.26%。楊軒、徐潔、劉金棟、楊嘉俊：《2016年中國互聯(lián)網保險行業(yè)研究報告》，第30頁。
　　《互聯(lián)網保險業(yè)務監(jiān)管暫行辦法》的出臺使互聯(lián)網保險監(jiān)管有法可依，其中第一章和第二章明確規(guī)定了互聯(lián)網保險的經營主體、經營條件和經營區(qū)域，第三章和第四章規(guī)定了經營規(guī)則和信息披露要求，第五章規(guī)定了保監(jiān)會采取的監(jiān)督管理措施。鑒于法律的滯后性，《暫行辦法》并沒有完全解決實踐中出現的一系列問題，例如針對第三方電子銷售平臺的銷售資質欠缺問題，針對網絡兼業(yè)代理模式的監(jiān)管缺失問題，“互聯(lián)網保險研究報告”，載搜狐網http://pan.baidu.com/s/1dEcDBbV，最后訪問日期：2016年6月15日。新型的銷售誤導和欺詐、隱私保護等問題。本章對互聯(lián)網背景下保險經紀人的發(fā)展進行了深入研究，從法律義務的角度提供了完善現行立法和執(zhí)法的思路。
　　本章首先試圖從經濟學上信息不對稱的角度還原保險經紀人的市場地位和功能，并借助委托代理理論探索了法律義務的激勵約束機制。進而研究傳統(tǒng)保險經紀人提供服務的方式和特點，及其法律地位和法律義務。在歸納互聯(lián)網保險經紀人提供服務的方式和特點后，將其與傳統(tǒng)保險經紀人進行比較，最后得出互聯(lián)網保險經紀人法律義務的調整方向，以及互聯(lián)網保險經紀人獨特的代理問題的監(jiān)管規(guī)制。
　　一、保險經紀人概述及理論基礎
　　保險市場是典型的信息不對稱市場，保險經紀人屬于保險中介，對于緩解保險市場上的信息不對稱具有必不可少的作用，在互聯(lián)網背景下同樣如此，但是這一作用的發(fā)揮取決于保險經紀人自身的職業(yè)道德。委托代理理論認為，保險經紀人有追求自身利益最大化的動機，因此極有可能損害投保人的利益，所以必須用激勵機制來使保險經紀人的外部性得以內部化，而在這一過程中，法律義務因其自身特點便成為其中一種較好的激勵機制。
　�。ㄒ唬┍ｋU經紀人概述
　　保險經紀人在性質上屬于保險中介，是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的機構。常敏：《保險法學》，法律出版社2012年版，第246頁。作為連接投保人或投保企業(yè)與保險公司的橋梁，它的主要作用表現在：一方面，平抑保險市場的信息不對稱；另一方面，調節(jié)保險市場的均衡。鐘明:“保險經紀人功能的經濟學思考”,載《保險研究》2006年第8期，第60頁。在其他國家，保險經紀人既可以是個人，也可以是法人。楊倬妮：“保險經紀發(fā)展評價指標體系研究”，載《西北民族大學學報(哲學社會科學版)》2007年第4期，第77頁。在我國，保險經紀人以保險經紀公司的形式開展保險經紀業(yè)務。
　　在互聯(lián)網時代真正到來之前，我國保險經紀人的發(fā)展是存在困境的。保險公司大而全的發(fā)展模式很大程度上擠壓了保險經紀人的生存空間，李勇杰：“論保險經紀公司的發(fā)展策略”，載《改革與戰(zhàn)略》2008年第6期，第48頁。再加上國家對保險費率、條款管得過多過死，也間接造成了保險經紀人無法發(fā)揮自己的專業(yè)特長。粟榆：“論我國保險經紀人制度的完善”，載《保險研究》2001年第7期，第21頁。因此，在很長一段時間，保險中介基本采取“低投入、低素質、粗放式”的發(fā)展模式，胡義南：“保險中介，生存還是死亡”，載《中國保險報》2014年6月11日，第5版。保險經紀人把重心放在了產品的銷售上，完全無暇顧及風險管理等更具中介特色的職能。對此困境，我們有必要從經濟學的角度分析其產生的根源。
　　（二）保險經紀人有助于緩解保險市場的信息不對稱
　　1.保險市場是典型的信息不對稱市場
　　信息不對稱理論是信息經濟學的核心理論之一，是研究在不確定、不對稱信息條件下,當事人雙方如何作為,并尋求一種均衡的契約和制度安排以規(guī)范雙方經濟行為的理論。張洪濤、鄭功成：《保險學》，中國人民大學出版社2002年版，第598頁。信息不對稱指的是這樣一種情況，即在經濟活動中，交易或合同的一方參與人擁有另一方參與人不擁有的信息，即使另一方可以獲得這部分信息，獲得的成本也過于高昂。張維迎：《博弈論與信息經濟學》，上海三聯(lián)書店1996年版，第396頁。斯蒂格列茨最早確立了非對稱信息經濟理論的范式。他認為，非對稱信息經濟理論不僅表明制度很重要——有助于解釋制度產生的原因和存在的形式，而且說明它們?yōu)槭裁粗匾�。阿羅和阿克洛夫分別對道德風險和逆向選擇進行了經濟學上的定義。自此，道德風險和逆向選擇成為研究信息不對稱的兩個重要角度。信息不對稱的存在使得完全競爭市場幾乎不可能存在，同時也構成了實施帕累托最優(yōu)資源配置的主要障礙。
　　保險市場成為典型的信息不對稱市場并非偶然，根源在于保險商品的特殊性：保險的功能是提供風險保障，由于風險的無形性、射幸性和評估的專業(yè)性,保險合同為高度信息不對稱合同。此外，保險市場的信息不對稱還具有特殊性：交易的雙方不僅面臨相對交易對方的信息不對稱，還同時面臨相對自然的信息不對稱。許莉：《非對稱信息與保險交易行為研究》，中國金融出版社2010年版，第55頁。
　　具體而言，在中介引入之前，保險市場上的信息不對稱包括保險人相對投保人的信息劣勢、投保人相對保險人的信息劣勢和保險交易主體相對自然的信息非對稱。不論在保險契約簽訂之前還是在保險契約簽訂之后，投保人總是比保險人更了解自身的狀況且更能控制自己的行為；而對于保險的專業(yè)知識和履約意愿，保險人又比投保人了解得更多，這就造成了保險市場上的逆向選擇和道德風險。而且，自然原因、資料來源、統(tǒng)計方法和統(tǒng)計時期的限制使保險人和投保人掌握的信息是不完全的，這就加劇了保險市場的信息不對稱。
　　2.保險經紀人可以緩解保險市場的信息不對稱
　　隨著分工的日益專業(yè)化和保險市場規(guī)模的擴大，產生了追求投保人效用最大化的保險經紀人，保險經紀人作為中介行業(yè)的組成部分，在緩解保險市場信息不對稱程度以及降低交易成本方面具有重要價值。FranklinAllenandAnthonyM.Santomero,“WhatDoFinancialIntermediariesDo?”,25JournalofBanking＆Finance271,280(2001).保險經紀人作為獨立的第三方參加交易活動，運用專業(yè)化的技能和經驗減少交易成本，可以增加投保人與保險人獲得的凈收益。Benston,G.J.andC.W.Smith,“ATransactionsCostApproachtotheTheoryofFinancialIntermediation”,31JournalofFinance215,216(1976).
　　互聯(lián)網、云計算、大數據等信息技術在保險市場上得到了廣泛運用，雖然在一定程度上緩解了信息的不對稱狀態(tài)，但并沒有完全消除保險市場的信息不對稱，只是在一定程度上改變了保險市場信息不對稱的表現形式。
　　在互聯(lián)網金融模式下，大數據帶來的海量數據以及云計算帶來的數據的高效處理技術，使信息的傳播形成了多向的、發(fā)散的和扁平式的網絡結構，王海軍、戴冠、王念：“互聯(lián)網金融對現代金融中介理論的挑戰(zhàn)——兼論對金融民主化的影響”，載《北京金融評論》2015年第2期，第188頁。提高了信息的完整度和及時性，降低了信息傳播的成本，實現了信息的共享。因此，無論是保險機構還是保險消費者，也無論他們的財富狀況或人脈資源，都能獲取高質量的、易使用的投資信息。PatriciaSanchezAbril,“TheEvolutionofBusinessCelebrityinAmericanLawandSociety”,48Am.Bus.L.J.177,178(2011).
　　此外，專門從事信息的收集、處理、評估等活動的信息中介ThomasF.Cotter,“SomeObservationsontheLawandEconomicsofIntermediaries”,2006MichiganStateLawReview67,73(2006).的產生使得信息的收集和處理更加具有針對性，有利于滿足消費者的多樣化需求，例如搜索引擎、比價網、信用評級網等�！捌脚_企業(yè)”的產生取代了傳統(tǒng)的保險交易市場，“平臺企業(yè)”通過一系列措施將雙邊用戶——買方和賣方吸引到市場中來，促使雙方達成直接交易。DanielF.Spulber，“SolvingtheCircularConundrum:CommunicationandCoordinationinInternetMarkets”,104NorthwesternUniversitySchoolofLawNorthwesternUniversityLawReview538,538(2010).從而實現了平臺的規(guī)模經濟效益，促進了要素資源的優(yōu)化配置。
　　然而，互聯(lián)網并沒有徹底解決傳統(tǒng)保險市場上的信息不對稱問題。一方面，雖然互聯(lián)網提高了信息的透明度，但信息不可能完全透明。首先，事關投保人隱私的信息不應該也不太可能透明化；其次，如果投保人不愿意提供個人信息，完全可以采取欺騙、隱瞞身份的方式誤導保險人，這種手法在互聯(lián)網上是更加容易而且不會輕易被察覺的。因此，保險人相對投保人的信息劣勢依然存在。另一方面，信息不等于知識。TroyA.andParedes,B.,“BlindedbytheLight:InformationOverloadanditsConsequencesforSecuritiesRegulation”,81WAYSH.U.L.Q.417,418(2003).提高信息的可獲得性一定程度上提高了投保人的自主性，但保險知識具有高度的專業(yè)性，投保人往往沒有精力去系統(tǒng)學習保險知識，一知半解可能導致投保人盲目自信，作出錯誤的決策。而相比之下，保險人卻可以從相同的信息中篩選出真正有用的信息。因此，互聯(lián)網并沒有解決投保人相對保險人的信息劣勢問題，某種情況下，甚至可能加劇這一問題。
　　綜上，在互聯(lián)網背景下，投保人有尋找保險經紀人的需求，而保險人也希望保險經紀人可以作為其與投保人溝通的橋梁繼續(xù)存在。人們常說的“去中介化”RobertBenjamin&RolfWigand,“ElectronicMarketsandVirtualValueChainsontheInformationHighway”,36SLOANMGMT.Rev.62,65(1995).的意思不是消滅保險經紀人本身，它“去”的是服務效率低和那些沒有把價值充分發(fā)揮出來的簡單利用信息不對稱的保險經紀人，取而代之的是新產生的無論在效率上還是在模式上都會有價值增值的保險經紀人。保險經紀人只是適應了互聯(lián)網，或是基于互聯(lián)網開發(fā)出了新的功能。
　�。ㄈ�）保險經紀人存在委托代理問題
　　1.委托代理理論下的代理人問題
　　代理制度的產生是近代商品經濟高度發(fā)展的產物。人的理性的有限性、信息不對稱、節(jié)約交易成本等多種因素催生了這一制度的產生。委托代理關系普遍地存在于現代經濟生活中，例如董事會和經理之間，生產者和經銷商之間，都存在著廣泛的委托代理關系。最早在經濟學意義上提出委托人和代理人概念的經濟學家羅斯是這樣解釋的：如果當事人雙方，其中代理人一方代表委托人一方的利益行使某些決策權，則代理關系就隨之產生。Ross,S.,“TheEconomicTheoryofAgency:ThePrincipal�餾Problem”,63AmericanEconomicReview134,137(1973).后來，詹森和麥克林發(fā)展了這一理論，他們強調委托代理關系是一種契約關系，在這種契約下，委托人委托代理人根據委托人的利益從事某些活動，包括把若干決策權授予代理人。這有助于用契約經濟學的理論對委托代理關系進行解釋。唐運祥主編：《保險中介概論》，商務印書館2000年版，第85頁。
　　委托代理理論遵循兩個基本的假設，一個是經濟人假設，另一個是信息不對稱假設。西蒙和阿羅等人基于不完全信息的客觀實際提出了經紀人行為的有限理性假定。西蒙認為：“人僅僅是有達到理性的意識，但又是有限的�！笔Y自強、史晉川：《當代西方經濟學流派》（第2版），復旦大學出版社2001年版，第251頁。人由于趨利避害的本性，會采用投機取巧的方式去謀求自身利益的最大化，并可能給其他人和社會造成損害。莫里斯將代理人和委托人之間的信息不對稱分為兩類：一類是委托代理契約簽訂之前代理人相對于委托人的信息優(yōu)勢，產生于代理人的“隱蔽信息”（hiddeninformation）；另一類是委托代理契約簽訂之后代理人相對于委托人的信息優(yōu)勢，產生于不可觀察（unobservable）和不可證實（unverifiable）的“隱蔽行動”（hiddenaction）之中。張維迎：《詹姆斯·莫里斯論文精選——非對稱信息下的激勵理論》，商務印書館1997年版，第4頁。
　　2.保險經紀人與投保人之間的委托代理問題
　　保險經紀人接受投保人的委托，為投保人辦理投保、理賠等業(yè)務，屬于經濟學上的委托人，保險經紀人與投保人之間的關系也屬于經濟學上的委托代理關系。依委托代理理論，保險經紀人作為理性人，為了實現自身利益的最大化，借助代理人行為的不可觀察性，在激勵約束機制不健全的情況下，很可能產生欺詐和濫用權力等侵害投保人利益的行為，這就是委托代理理論下的保險經紀人與投保人之間的信息不對稱問題。該問題同樣會表現為逆向選擇和道德風險兩方面。
　　一方面，保險經紀人對于保險專業(yè)知識以及自身的信譽和履約能力等信息相比投保人有較大的信息優(yōu)勢。保險經紀人很可能利用這種信息優(yōu)勢，誘使投保人簽訂對保險經紀人有利的合同，這種信息的不對稱性會使得投保人無法判斷保險經紀人的性質。素質低、不講誠信的保險經紀人往往因為具有更大的價格優(yōu)勢，把素質高、講誠信的保險經紀人驅逐出市場。
　　另一方面，保險經紀人的道德風險主要表現為隱瞞和欺詐兩種形式。具體包括隱瞞合同重要條款、利用虛假廣告誤導投保人、挪用或侵吞保費或保險金、銷售假保單、詐取保費等行為。
　　（四）法律義務的設置是有效的激勵約束機制
　　經典的激勵經濟學理論指出,激勵問題緣起于代理人信息不完備時,委托人將某項任務授權給具有和自己不同目標函數的代理人的情形,當事人之間目標的不一致和信息的分散化是導致激勵問題的兩個基本因素。［法］讓-雅克·拉豐、大衛(wèi)·馬赫蒂摩：《激勵理論(第1卷):委托—代理模型》，陳志俊、李艷譯，中國人民大學出版社2002年版，第4頁。籍此我們認為，經濟學上的激勵也就是指通過設計一系列的規(guī)則來彌補當事人之間目標的不一致和信息的分散化所帶來的效率損失。豐霏、王天玉:“法律制度激勵功能的理論解說”，載《法制與社會發(fā)展》2010年第1期，第141頁。
　　法律的首要目的是通過提供一種激勵機制,誘導當事人采取從社會角度看最優(yōu)的行為。張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第63頁。法律對個體行為的激勵功能,就是通過法律激發(fā)個體合法行為的發(fā)生,使個體受到鼓勵去做出法律所要求和期望的行為,最終實現法律所設定的整個社會關系的模式系統(tǒng)的要求,取得預期的法律效果,構建理想的法律秩序。付子堂：《法律功能論》，中國政法大學出版社1999年版，第68-69頁。關于法的激勵功能，張維迎教授認為，如果每個人都對自己的行為承擔完全的責任,那么社會就可以實現帕累托最優(yōu)狀態(tài)；而法律作為一種激勵機制,也就是通過責任的配置和賠償(懲罰)規(guī)則的實施,內部化個人行為的外部成本,誘導個人選擇社會最優(yōu)的行為。張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第63頁。在這一過程中,責任規(guī)則成為法律制度發(fā)揮激勵功能的唯一核心機制。由于人類認知的有限性及社會生活的復雜性，人們很難獲得成本和收益的完整信息，而且，總有一部分人會獲得比他人更多的信息。這種信息的不對稱性使我們開始設計一套應對信息不對稱問題的激勵機制,而該機制的設計目的就在于，通過將對行為主體的獎懲與其提供的信息或外在可觀察的信息聯(lián)系起來,從而將行為的社會成本和收益內部化為決策者個人的成本與收益。張維迎：《信息、信任與法律》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第75-76頁。這種激勵機制實際上就是一種責任規(guī)則，法律通過這種責任規(guī)則來發(fā)揮激勵功能。法律義務作為法律制度的組成部分發(fā)揮激勵功能的優(yōu)勢體現在如下兩個方面。
　　第一，法律義務是法律責任的前提，行為人只有違反法律義務才需要承擔法律責任，法律責任是行為人違反法律義務所受到的法律上的懲罰，本質上也是一種法律義務。法律義務通常規(guī)定人們應該做什么和不應該做什么，法律責任則告訴人們如果做了不該做的事或不做該做的事將有的法律后果。對于責任規(guī)則的激勵功能來說，法律責任和法律義務同樣重要，缺一不可。法律責任是一種必要的保健因素，其在權利義務激勵失效的時候替補發(fā)揮激勵因素的功能。豐霏:“論法律制度激勵功能的分析模式”，載《北方法學》2010年第22期，第116頁。
　　第二，信息不對稱和不確定性導致委托代理合同無法就努力程度作出有效約定，僅使用委托合同時，最優(yōu)風險分擔與最優(yōu)激勵相矛盾，收益分享合同也難以實現滿意的激勵效果，因此需要用法律義務對受托人進行激勵。王旭：《信托關系中的受托人努力程度、總福利與注意義務》，山東大學2012年博士學位論文，第1頁。Cooter第一次用委托代理理論系統(tǒng)研究了信托關系和信托法規(guī)，認為單純使用委托代理合同對受托人激勵無法實現最優(yōu)，需要使用受托人責任對受托人進行激勵。由于法律義務是專門針對合同之外發(fā)生的不確定事項所提供的統(tǒng)一的努力程度指導性標準，其比合同更具有一般性和伸縮性，可以預防受托人的不盡力，也可為衡量受托人的不盡力提供統(tǒng)一的標準。而且法律義務不必經過當事人的談判自動發(fā)揮作用，從而提高了執(zhí)行的可能性。從這個意義上說，法律義務比合同在激勵代理人方面更具優(yōu)勢。
　　我國保險經紀機構面臨很大的困境是由許多因素導致的，包括內部因素和外部因素。筆者認為最主要的因素有兩個:首先是我國保險經紀人長期以來把保險產品的銷售作為主要業(yè)務，忽視了保險中介彌補信息不對稱的功能的發(fā)揮，導致我國保險經紀人一直舍本逐末，無法真正地在市場上發(fā)揮出應有的價值；其次是對保險經紀人的激勵約束機制不健全，導致保險經紀人素質低下、不講誠信，違法違規(guī)情況時有發(fā)生。
　　二、傳統(tǒng)保險法下保險經紀人的法律義務
　　實務領域中，傳統(tǒng)的保險經紀人通過為投保人提供一系列的服務來緩解保險市場上的信息不對稱，本章考察了這些服務的方式和特點，并重點介紹了傳統(tǒng)保險法下保險經紀人的法律地位和法律義務，為下文的互聯(lián)網保險經紀人的法律義務作了理論準備。
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