國(guó)家的概念[德]赫爾曼·康特洛維茨 著曹勉之 譯 楊國(guó)棟 校本文譯自Hermann Kantorowicz,“The Concept of the State”in Econimica, No. 35(Feb., 1932), pp. 1-21.本文系作者在1931年10月12日在倫敦大學(xué)所做的演講。“State”一詞在中文中有“國(guó)家”、“邦”和“州”三種對(duì)譯，正文系循上下文語(yǔ)境譯出，不統(tǒng)一規(guī)定。[德]赫爾曼·康特洛維茨(Hermann Kantorowicz)(1877-1940)，由刑法而入國(guó)家法、法哲學(xué)，曾先后在弗賴堡大學(xué)(1923-29)、基爾大學(xué)(1929-33)擔(dān)任法學(xué)教授，因政治觀點(diǎn)和猶太問(wèn)題立場(chǎng)去職，后在紐約城市學(xué)院、倫敦經(jīng)濟(jì)學(xué)院、牛津萬(wàn)靈學(xué)院和劍橋大學(xué)任教，卒于劍橋。曹勉之：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士研究生；楊國(guó)棟：德國(guó)漢堡大學(xué)法學(xué)院歐盟公法博士候選人。什么是國(guó)家的概念？這個(gè)問(wèn)題有幾重含義。我并不是指采用“國(guó)家”這一術(shù)語(yǔ)、為此必須在此位置安放一個(gè)概念加以闡釋的不計(jì)其數(shù)的各國(guó)法規(guī)和其他法律條文。這個(gè)高度技術(shù)化的問(wèn)題必須由各國(guó)的法學(xué)家各自加以解決，并不能由一位在英國(guó)公眾面前講演的德國(guó)法學(xué)家解決。我所試圖解決的是一般法理學(xué)意義上的該問(wèn)題的涵義，而且這是一個(gè)根本性的問(wèn)題，因?yàn)?ldquo;國(guó)家”是法理學(xué)的基礎(chǔ)概念，并且它和法律科學(xué)上的最高概念(即法律自身的概念)緊密相關(guān)。我們的問(wèn)題在國(guó)際法中也同樣重要，因?yàn)�，除了極少數(shù)例外，只有國(guó)家在其憲法意義上才能擁有國(guó)際的人格，盡管很多國(guó)家在憲法意義上并不具備這樣的人格。例如，美利堅(jiān)合眾國(guó)，在憲法和國(guó)際法上都是國(guó)家。紐約州只在憲法意義上是州(State)，而紐約市在以上兩個(gè)意義上都不是，盡管在其他每個(gè)方面，紐約市都比像哥斯達(dá)黎加這樣在兩個(gè)意義上都是國(guó)家的政治體重要得多。我現(xiàn)在僅僅是在憲法意義上去討論國(guó)家。但是即使加上這一限定，國(guó)家的概念的問(wèn)題也不僅僅具有法學(xué)(juristic)上的重要性。其在政治上也是重要的，國(guó)家概念是政治宣傳的一種重要方式。一個(gè)物理或者道德的實(shí)體會(huì)逐漸地在某一意義上實(shí)現(xiàn)自身(become perfect)，除非這一傾向受到一些相反利益(interest)的制衡。一旦政治體被承認(rèn)為國(guó)家，它將致力于成為國(guó)家的最高級(jí)形式：通常在假定其利益不與這一趨勢(shì)相沖突的情況下，非主權(quán)國(guó)家將致力成為主權(quán)國(guó)家，復(fù)合國(guó)家將致力成為單一制國(guó)家。例如，如果德意志帝國(guó)(German Reich)的領(lǐng)土單元，比如，巴伐利亞，要被迫去理解它們?cè)诂F(xiàn)行憲法上已經(jīng)不再是獨(dú)立的國(guó)家，由于國(guó)王預(yù)設(shè)了國(guó)家，那么南部德國(guó)的國(guó)家權(quán)利論者(State�瞨ighters)的理論基石將會(huì)喪失，行將末路的君主制狂熱會(huì)消退，而最終建立一個(gè)具有財(cái)政、政治和心理上必要性的統(tǒng)一的德國(guó)的宣傳將得到加強(qiáng)。另一方面，如果南非聯(lián)邦的人民開始意識(shí)到現(xiàn)有的自治領(lǐng)的狀態(tài)授予了他們國(guó)家資格(statehood)，這將為國(guó)家主義政黨提供另外一個(gè)主張確定和完全的主權(quán)的依據(jù)。最終，這些問(wèn)題有著情感的價(jià)值。比如，一旦自治領(lǐng)不再僅僅被承認(rèn)為各邦，而是主權(quán)國(guó)家，那么大英帝國(guó)就不再是一個(gè)國(guó)家；一個(gè)國(guó)家可能包括各個(gè)具有國(guó)家資格的領(lǐng)土單元，比如德意志帝國(guó)曾經(jīng)的情況，以及美利堅(jiān)合眾國(guó)現(xiàn)在的情況，但在這個(gè)含混表述的最充分含義里，包含數(shù)個(gè)主權(quán)國(guó)家的一國(guó)的說(shuō)法是自相矛盾的。在這一情況下，大英帝國(guó)就變成了一個(gè)主權(quán)國(guó)家的邦聯(lián)(federation)，而這樣的變化——盡管基于所有實(shí)用的目的，帝國(guó)是要保存自身的聯(lián)合性——不可能不深刻地改造英國(guó)的愛國(guó)主義的獨(dú)特氛圍和政治的氣質(zhì)。倘若美國(guó)人最終意識(shí)到國(guó)聯(lián)絕不是一個(gè)國(guó)家，他們成為“超級(jí)國(guó)家”一分子的恐懼將明顯地減弱。我希望，為了邀請(qǐng)諸位花上不到一小時(shí)的時(shí)間聆聽關(guān)于國(guó)家概念的討論，上述理由能足夠正當(dāng)。當(dāng)然，對(duì)于一個(gè)已經(jīng)在由多種語(yǔ)言寫就的浩繁卷帙的著作中討論過(guò)的問(wèn)題，在這么短的時(shí)間內(nèi)，我們只可能做一些表面性的討論；我希望能夠解釋我的觀點(diǎn)，而不是證明他們進(jìn)而說(shuō)服一群挑剔的聽眾。更重要的是，我必須把自己的討論限制在三個(gè)本主題的可能進(jìn)路之一。我的哲學(xué)信條的一個(gè)基礎(chǔ)是對(duì)任何思考的對(duì)象都應(yīng)該在三個(gè)方面加以考察：作為具有現(xiàn)實(shí)性的事物，不具有現(xiàn)實(shí)性但具有客觀意義的事物，和作為具有積極或消極價(jià)值的事物。比如，以我演講業(yè)已完成的部分為例。在真實(shí)存在的事物方面，它是一段與一系列英國(guó)單詞相似的聲響，它發(fā)生在倫敦奧德維奇豪頓街的W.C.2號(hào)，1931年10月12日下午5點(diǎn)10分到20分。作為客觀意義的事物，我的演講和豪頓街道或者10月12日并無(wú)關(guān)系，而是它在各個(gè)時(shí)間、各處地方具有趨于相同的意義。最終，論及這一意義的價(jià)值，問(wèn)題又一次變得迥異，即我所指的是否真實(shí)，或者至少有用。對(duì)主題的這種劃分同時(shí)也是科學(xué)的一種劃分；經(jīng)驗(yàn)科學(xué)，包括法律史學(xué)和法社會(huì)學(xué)，討論已經(jīng)存在的主題，包括思想和其他心理事實(shí)；理性科學(xué)，包括數(shù)學(xué)和一般法理學(xué)，討論規(guī)則、行為、符號(hào)的客觀意義；批判和哲學(xué)科學(xué)，包括立法法理學(xué)和法哲學(xué)，討論行為和事物的價(jià)值。在上述方面中，我只傾向于走理性科學(xué)的進(jìn)路，這是唯一適合法理學(xué)方法的進(jìn)路，而且也因此可以被標(biāo)示為法律的或者法學(xué)的。巧妙地區(qū)分三個(gè)方面及其對(duì)應(yīng)的方法尤其重要，與此同時(shí)，也要充分意識(shí)到，只有聯(lián)系三者才能一窺全貌。但是，國(guó)家的科學(xué)卻鮮有如此。比如，拉班德的德國(guó)古典學(xué)派和現(xiàn)代的凱爾森教授的維也納學(xué)派就犯了錯(cuò)誤，將國(guó)家的法學(xué)概念視為唯一的可行概念。另一方面，在英國(guó)、法國(guó)和美國(guó)思想中，存在著以經(jīng)驗(yàn)的概念置換法學(xué)概念、或者混淆兩者的趨勢(shì)。戴雪教授指出甚至在奧斯丁那樣理性分析的頭腦中都有這種趨勢(shì)，或者，在現(xiàn)代的例子中，法國(guó)著名的權(quán)威學(xué)者狄驥教授理論的關(guān)鍵部分也混淆了國(guó)家和其組成部分——政府，即混淆了永久的實(shí)質(zhì)和變化的形式。一個(gè)顯而易見的結(jié)果就是，在任的法國(guó)政府能自由地免除前任的戰(zhàn)時(shí)法國(guó)政府所欠英國(guó)的債務(wù)，理由是，為何一個(gè)國(guó)家應(yīng)該償付另一個(gè)國(guó)家的債務(wù)呢？這足以證明，這樣一個(gè)理論或標(biāo)榜其現(xiàn)實(shí)主義特色，卻不能解釋和涵攝真實(shí)的國(guó)家的生活中哪怕最簡(jiǎn)單的事實(shí)。已故的哈佛教授約翰·齊普曼·格雷說(shuō)得好，“創(chuàng)造規(guī)則的國(guó)家的抽象實(shí)體隱藏在僅僅是其組成部分的主權(quán)之后”，而且，“為了提供其連續(xù)性和持久性，從而對(duì)統(tǒng)治者的成就加以人格化抽象，這近乎，抑或全然是人類生存的必要。”但是在拉斯基教授杰出的《政治典范》中，我們讀出了差不多類似的效果：“英國(guó)的統(tǒng)一系于歷史傳統(tǒng)之中，它將種種的個(gè)體意志引導(dǎo)向齊一的方向；它并不存在于民眾的融合所構(gòu)筑起的神秘的元意志(super will)中……實(shí)際上，可操作的國(guó)家理論必須被納入行政的術(shù)語(yǔ)，國(guó)家的意志是被賦予做出決斷的合法的權(quán)力的一小群人達(dá)成的決議。”這或許是一個(gè)可操作的國(guó)家的歷史和社會(huì)的理論，但是，定義那些由人所構(gòu)成，并被視為通過(guò)重新運(yùn)用他們合法的決策權(quán)以形成(form)國(guó)家的組織(body)有其必要性，它清晰展示了一點(diǎn)，即法律(legalistic)或法學(xué)(juristic)的國(guó)家概念甚至成為了經(jīng)驗(yàn)主義或現(xiàn)實(shí)主義概念的基礎(chǔ)(這一點(diǎn)，如上所述，此處不做討論)。或許我們會(huì)說(shuō)，統(tǒng)治者(the ruler)預(yù)設(shè)了統(tǒng)治規(guī)則(rules)的存在，或者，再次引用格雷的話，“設(shè)想這樣的情況，國(guó)王、貴族和平民在同一個(gè)議事廳里聚會(huì)并投票，經(jīng)他們通過(guò)的法令不為英國(guó)人所遵守。”還是這位英國(guó)權(quán)威，他試圖通過(guò)攻擊法學(xué)的國(guó)家概念來(lái)捍衛(wèi)他現(xiàn)實(shí)主義的概念，并且表示：“但如此純粹的法律觀點(diǎn)對(duì)于政治哲學(xué)本身并無(wú)貢獻(xiàn)。權(quán)利的法律理論會(huì)告訴我們國(guó)家實(shí)際上的特征是什么，它不會(huì)告訴我們……是否那些被承認(rèn)的權(quán)利是需要被承認(rèn)的權(quán)利。”這當(dāng)然不假，但我們?cè)趯?duì)國(guó)家和法律其自身是什么還一無(wú)所知的情況下，我們又如何期望自己能夠理解良善的國(guó)家或正義的法律是什么呢？這樣，國(guó)家的價(jià)值的政治哲學(xué)也必須奠基在國(guó)家的法律或者法學(xué)理論上，而這樣的理論當(dāng)然不能為經(jīng)驗(yàn)理論所取代。經(jīng)驗(yàn)理論可以展現(xiàn)出人們實(shí)際上做了什么，他們何時(shí)治理國(guó)家，在他們應(yīng)當(dāng)做什么的方面則當(dāng)然無(wú)能為力。一個(gè)相應(yīng)的謬誤是，在其關(guān)于法理學(xué)的重要作品里，新西蘭的已故法官約翰·薩爾蒙德爵士談道，“國(guó)家必須被它的那些核心、獨(dú)特的活動(dòng)和目的所界定”，而兩個(gè)最為首要和核心的功能被他認(rèn)為是“戰(zhàn)爭(zhēng)與司法”。但是這樣一個(gè)我們或許稱之為“功能性的”概念對(duì)一般法理學(xué)并無(wú)助益，因?yàn)閷⑻囟üδ軞w于國(guó)家，并非對(duì)國(guó)家本質(zhì)的科學(xué)認(rèn)知，而是對(duì)國(guó)家的功能應(yīng)該為何的政治哲學(xué)上的確信。這樣的確信因時(shí)代、國(guó)家和個(gè)人而不同。比如，就上述功能應(yīng)當(dāng)為何的問(wèn)題，我就并不認(rèn)為柯立芝總統(tǒng)和斯大林主席會(huì)能達(dá)成一致意見。我甚至大膽地猜測(cè)，薩爾蒙德法官更想要生活在一個(gè)這樣的國(guó)家，阻止戰(zhàn)爭(zhēng)而非組織戰(zhàn)爭(zhēng)屬于其核心功能之一。因?yàn)槲覀冮_始意識(shí)到，如果國(guó)家不能阻止戰(zhàn)爭(zhēng)，戰(zhàn)爭(zhēng)就要終止國(guó)家。請(qǐng)?jiān)试S我再進(jìn)一步，做出具有高度普遍性的討論。我想要給出一個(gè)有用的，而非真實(shí)的國(guó)家的概念。只有命題才有真假之分，而且兩者中必居其一；有用性則是完全不同的概念，無(wú)論實(shí)用主義者或者其他詭辯家們會(huì)如何表述。因此，不管黑格爾派或者其他哲學(xué)家怎么想，概念并非一個(gè)命題，而是一個(gè)命題的組成部分，既非真，又非假，它不能擴(kuò)充我們的知識(shí)，但是或許在對(duì)知識(shí)分門別類時(shí)有所助益。在這個(gè)意義上，概念可以，也必須服務(wù)于簡(jiǎn)單和確定的區(qū)分。在我們的研究中，概念也必須能用來(lái)組成真實(shí)、重要的，事關(guān)被稱之為國(guó)家的東西的性質(zhì)和功能的命題，而這些命題自身必須在實(shí)證法中被證明有效。當(dāng)然，如果我們想要塑造國(guó)家的法學(xué)概念，我們必須將其視為權(quán)利與義務(wù)的主體，視為法律人格。這向我們指出，我們不能如眾多前人所做的那樣，將法律視為國(guó)家的創(chuàng)造，這一理論與習(xí)慣法、教會(huì)法和國(guó)際法的既成事實(shí)并不相容。相反，國(guó)家預(yù)設(shè)了法律的存在——國(guó)際法或國(guó)內(nèi)法——這一觀念為法理學(xué)的歷史所證明，并且表明，在不蘊(yùn)含法律要素的情況下，國(guó)家的概念甚至不能形成。它也為社會(huì)學(xué)所證明，在人類生活中，從未有一個(gè)階段是前法律的，盡管我們要承認(rèn)，我們經(jīng)歷過(guò)漫長(zhǎng)的沒有國(guó)家的歷史時(shí)期，那時(shí)只有游牧民族和部落。國(guó)家的法律人格被精彩地描述成社團(tuán)，其基礎(chǔ)和實(shí)質(zhì)并不隨著其自然成員的變化而改變，而且盡管其自身并未被賦予不朽的形態(tài)，卻能更久遠(yuǎn)地存在，但是，國(guó)家的法律人格又與其他社團(tuán)相區(qū)別，它是一種領(lǐng)土性社團(tuán)，自基爾克起即在德國(guó)法理學(xué)中被稱為地方自治體(Gebietsk?rperschaft)。這種社團(tuán)有權(quán)能對(duì)在給定的領(lǐng)土上定居的人民施加統(tǒng)治，也就是把自己的意志施加給人民(無(wú)論意志這個(gè)詞匯在法理學(xué)中有何含義)。如果我們像許多法學(xué)家那樣不指出地域性這一點(diǎn)，我們就無(wú)法把國(guó)家從教會(huì)等社團(tuán)中區(qū)分出來(lái)。到此為止，我們是在遵循著名的國(guó)家資格的三要素說(shuō)：也就是領(lǐng)土、人口和德國(guó)法學(xué)家所說(shuō)的統(tǒng)治權(quán)(Herrschgewalt)，意即統(tǒng)治權(quán)(imperium)或統(tǒng)治的權(quán)力，對(duì)此我們可以更好地表述為統(tǒng)治的權(quán)能、或者權(quán)利(而其他人會(huì)談及團(tuán)體權(quán)(Verbandgewalt)，社團(tuán)的權(quán)力)。但是，以上三要素是不能協(xié)調(diào)的，因?yàn)閭�(gè)人不能向領(lǐng)土施加意志，只能施加于擁有意志的人們自身。上述的人們，自然是構(gòu)成領(lǐng)土上的人口的個(gè)人，或者說(shuō)人民——這個(gè)概念此處不予討論。但是我們必須對(duì)一個(gè)問(wèn)題加以強(qiáng)調(diào)，即組織施加自身意志的權(quán)能，當(dāng)然包括了實(shí)現(xiàn)其意志的權(quán)利，即使對(duì)于那些沒有同意的成員們而言。這里，我們可以考察不同的方法與概念的差異。一旦我們認(rèn)為沒有受治人民的同意，一個(gè)國(guó)家長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看不能保持，我們是在陳述一個(gè)心理的和經(jīng)驗(yàn)而非法學(xué)的理論；如果我們認(rèn)為國(guó)家應(yīng)當(dāng)建立在受治者的同意之上，那么，我們承認(rèn)了一種當(dāng)然的，實(shí)際上是國(guó)家的民主哲學(xué)，我們并未指出法理學(xué)所關(guān)心的其本質(zhì)，而是指出了其價(jià)值。但是，這絕不是說(shuō)，國(guó)家的上述概念是自足的，即國(guó)家是被賦予了治理特定領(lǐng)土上所定居人群的權(quán)能的社團(tuán)。這一說(shuō)法同樣適用于那些也具有這一權(quán)能的下位的政治和社會(huì)單位，但它們不被認(rèn)為是國(guó)家，而僅僅被看做國(guó)家的行政管理單位，比如直轄市、郡、區(qū)、省及相若。他們或許擁有高度的自主或者自我治理的權(quán)限，而且行使諸多的政府職能，正如普魯士省甚至可能在德意志國(guó)的聯(lián)邦議會(huì)的票數(shù)勝過(guò)普魯士政府。同樣的，他們也能根據(jù)他們各自的憲法性法律，對(duì)該區(qū)域的居民施加其意志，而無(wú)需征得他們同意，甚至違背他們的意愿，以征取稅收、科處罰款、簽發(fā)法律與行政決定。但是沒有人會(huì)稱這些單元為國(guó)家，而且一旦有人這樣做了，他會(huì)被立刻強(qiáng)迫去修正這一概念的邊界，以免其在法律的用途上不堪使用。因此，我們不得不發(fā)出疑問(wèn)，國(guó)家和其他不具有主權(quán)資格的領(lǐng)土性社團(tuán)的區(qū)別應(yīng)當(dāng)被界定于何處？(在這一區(qū)別上，某些德國(guó)法學(xué)家認(rèn)為他們說(shuō)的是國(guó)權(quán)(Staatsgewalt)，國(guó)家的權(quán)力，并將其與治權(quán)(Herrschgewalt)，統(tǒng)治的權(quán)力相對(duì)，盡管這兩個(gè)詞匯往往被同義使用)。這個(gè)問(wèn)題難以回答并且在傳統(tǒng)答案——例如以是否具有主權(quán)來(lái)區(qū)分國(guó)家和行政單位——被廢棄之后變成更加困難，因?yàn)槌姓J(rèn)沒有主權(quán)的國(guó)家已經(jīng)被證明是必要的。當(dāng)然，由于它時(shí)而非常靈動(dòng)的一面，主權(quán)變成了一個(gè)令人混淆的概念。但是我們所關(guān)心的乃是主權(quán)在一個(gè)國(guó)家的內(nèi)在、憲法意義上的特征，就此而言，主權(quán)僅意指一個(gè)國(guó)家不會(huì)受到我們以主權(quán)稱之的任何其他國(guó)家統(tǒng)治權(quán)的約束。在這個(gè)意義上而言，聯(lián)邦國(guó)家的各州，盡管自身?yè)碛袊?guó)家的名字，卻不能被稱之為國(guó)家，因?yàn)槁?lián)邦法高于州法乃是聯(lián)邦制的基礎(chǔ)。北美洲的各共和國(guó)不是，且過(guò)去的德意志國(guó)的王國(guó)和其他公國(guó)也不是主權(quán)國(guó)家，但很少有人在稱呼他們上有所遲疑。當(dāng)然，巴伐利亞國(guó)王并非德意志帝國(guó)的一個(gè)省的第一公仆，而是一個(gè)邦國(guó)的君主，盡管該邦國(guó)并非一個(gè)主權(quán)國(guó)家。自然，對(duì)于很多作者，尤其是在這個(gè)國(guó)家的作者，沒有人會(huì)被阻止去稱呼這一治理的權(quán)能為“主權(quán)”，在這種情況下去談“非主權(quán)國(guó)家”就是一個(gè)矛盾。然而，這將促使我們論及一些主權(quán)國(guó)家，他們是由其他幾個(gè)主權(quán)國(guó)家所組成的，我們?cè)谶@個(gè)意義接上頁(yè)受了未免尷尬的“可分主權(quán)”的觀念，即聯(lián)邦國(guó)家的成員州有權(quán)能對(duì)特定事項(xiàng)實(shí)行統(tǒng)治，而在其他情形下，他們自身處于其他國(guó)家，即聯(lián)邦的統(tǒng)治之下。如果我們將主權(quán)資格(statehood)的根本部分視為統(tǒng)治的權(quán)能，而且如果我們保留主權(quán)的表述——常見于一國(guó)的內(nèi)部、憲法的意義上——以表述一種特定的國(guó)家的類型，這些復(fù)雜的理念就顯得膚淺了。這回應(yīng)了現(xiàn)代歐陸哲學(xué)的術(shù)語(yǔ)。但是如果我們放棄主權(quán)，我們又該如何描述我們孜孜以求的，與行政單元截然相反的國(guó)家的特征呢？美國(guó)的權(quán)威學(xué)者威洛比教授傾向于認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題無(wú)解，因?yàn)樗�說(shuō)，“從法學(xué)的立場(chǎng)上看，在聯(lián)邦制國(guó)家的非主權(quán)成員與他們的行政單元之間，不能找到根本性的區(qū)別，”并且接下來(lái)建議我們“放棄為國(guó)家的術(shù)語(yǔ)做科學(xué)的精細(xì)化并且必要時(shí)候通過(guò)主權(quán)、非主權(quán)和相若形容詞限定以獲得精確性的努力。”但是他并未告訴我們，尚不知國(guó)家為何時(shí)，如何可以將領(lǐng)土性的組織限定成非主權(quán)國(guó)家。我理解盎格魯�踩隹诉d法學(xué)家不信任抽象的答案，那么，他們就應(yīng)當(dāng)憋著不問(wèn)那些抽象的問(wèn)題。當(dāng)我看到下面這個(gè)來(lái)自著名的英國(guó)法學(xué)家的口頭回答的時(shí)候，我自己難說(shuō)滿意，“當(dāng)政治組織中的政府踐行其內(nèi)在于國(guó)王特權(quán)的權(quán)利時(shí)，這個(gè)組織就是國(guó)家，而不再只是行政單元。”這個(gè)答案的粗糙之處正是其不夠抽象。它只適用于君主制國(guó)家，更精確些說(shuō)，只適用于大英帝國(guó)國(guó)王陛下統(tǒng)治下的國(guó)家，即使如此，這也不讓人滿意，因?yàn)樘貦?quán)的邊界尚存疑問(wèn)，并且大半已經(jīng)變化。但是，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，我也并不接受常見的德國(guó)式解答，比如，我們領(lǐng)軍的權(quán)威學(xué)者安許茨教授給出的答案。在評(píng)注魏瑪?shù)男聭椃〞r(shí)，他說(shuō)，“將國(guó)家和非國(guó)家、尤其是市區(qū)別開來(lái)的不是主權(quán)，而是原初性(originality)和統(tǒng)治權(quán)能的非被授權(quán)特征，”借此，他做出了重要的區(qū)分，“根據(jù)新的，也包括舊的法律，德國(guó)各州并未以效忠德意志國(guó)而喪失其國(guó)家資格。”其他法學(xué)家將國(guó)家權(quán)力視為“在其自身正當(dāng)(right)中的權(quán)力”，“自我決定的權(quán)力”，“并非作為其他政治體的留置物而接受的”，“并非自其他權(quán)力發(fā)出的”。盡管并非完全一樣，上述表述大多意思相同。很明顯的是，這個(gè)我稱之為原初性理論的法學(xué)理論和許多根本性的法學(xué)理論一樣，有著一種神學(xué)的對(duì)應(yīng)：它回應(yīng)了上帝造物主的觀念——上帝自身并未被創(chuàng)造。無(wú)怪這個(gè)理論吸引了盛行國(guó)家崇拜的諸多地區(qū)，實(shí)際上，德國(guó)也是一樣，在這里，拉班德和其他學(xué)者以此理論解釋了俾斯麥憲法。這一理論不得不向他人闡明，為何德意志國(guó)的各邦成員和帝國(guó)自身都擁有國(guó)家資格，而為何“帝國(guó)省”(Reichsland)阿爾薩斯�猜辶謪s只是一塊沒有國(guó)家資格的領(lǐng)土。原初性理論是不足以解釋這個(gè)問(wèn)題的。1871年的德意志國(guó)，或者其前身，1867年的北德意志邦聯(lián)，是由德國(guó)北部的各邦所創(chuàng)建的，德國(guó)南部的各邦隨后加入。假設(shè)規(guī)定國(guó)家資格何等條件下能夠被傳承的法律規(guī)則不存在，并且北方各邦并不以行動(dòng)遵守這一規(guī)則，它們的做法顯然不會(huì)有任何的法律效力。因此，德意志帝國(guó)的國(guó)家資格并非原初性和自我決定的，而是被其他各邦的法律行動(dòng)所決定的。那么，很明顯的是，根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn)衡量的話，盡管大多數(shù)德國(guó)法學(xué)家拒絕了這一歸納法，即德意志帝國(guó)并非一個(gè)國(guó)家，但是幾乎所有人都正確地認(rèn)為，德意志國(guó)的各邦成員保持了它們的國(guó)家資格，盡管沒有保持主權(quán)。阿爾薩斯�猜辶值膽椃▎�(wèn)題再好不過(guò)地檢驗(yàn)了這一標(biāo)準(zhǔn)。在合并后的第一階段，它僅是帝國(guó)自動(dòng)地治理的一片領(lǐng)土，但是在所謂給予“帝國(guó)省”以責(zé)任政府和在德意志國(guó)政府中的特定份額的1911憲法之后，它也沒有成為一個(gè)國(guó)家。這一憲法不但得到了帝國(guó)的批準(zhǔn)，而且總是可以在不征得阿爾薩斯�猜辶值耐�意的情況下被變更，何況，如果勢(shì)在必行，也沒有法律或者慣例可以阻止“帝國(guó)省”被分割到普魯士、巴伐利亞和巴登之間，那正是許多政客的期望所在。為此，阿爾薩斯�猜辶值木用癯蔀榱说聡�(guó)的二等公民，具有曖昧的國(guó)籍身份，這為他們提供了足夠的理由視自身為“法國(guó)之心”，這種感情得以脈脈地反饋回法國(guó)。這是戰(zhàn)爭(zhēng)的起因之一，多說(shuō)一句的話，這也表明，上述思考看似僅是理論問(wèn)題，也有政治意義。為此，法國(guó)國(guó)內(nèi)鼓吹諒解德國(guó)的人物經(jīng)常專門敦促實(shí)現(xiàn)帝國(guó)省的國(guó)家資格，但是，德意志國(guó)自身只能通過(guò)影響阿爾薩斯�猜辶謶椃ǖ男拚�案對(duì)此加以實(shí)現(xiàn)，要達(dá)到此效果，該憲法只能為阿爾薩斯�猜辶肿陨硭�修訂。即便如此，帝國(guó)省也還是一個(gè)經(jīng)由另一國(guó)家的意志而成為自身的國(guó)家。這里，原初性的理論可以很好地解釋為何帝國(guó)省不得不被僅僅視為一個(gè)省，但是，它不能解釋帝國(guó)省要如何結(jié)束這一資格，從而成為一個(gè)合格的國(guó)家。…………