引言

　　一、問題的提出

　　開放式創(chuàng)新理論是創(chuàng)新理論領域的最新發(fā)展，“開放式創(chuàng)新”（Open Innovation）理論最早是2003年由哈佛大學Chesbrough教授提出的，開放式創(chuàng)新理論革命性地改變了封閉創(chuàng)新（Closed Innovation）的傳統(tǒng)模式（見圖1），強調(diào)創(chuàng)新主體間的相互滲透與借鑒，建立更為廣泛的創(chuàng)新平臺，使用更為便捷的創(chuàng)新共享機制，并建立更為合理的創(chuàng)新收益分配方法。開放式創(chuàng)新模式根本性地打破了傳統(tǒng)創(chuàng)新主體間的物理與制度界限，更為廣泛和非線性地使包括使用者在內(nèi)的多元主體參與到創(chuàng)新之中，這必然顛覆性地改變了知識產(chǎn)權制度賴以生存的封閉創(chuàng)新模式�，F(xiàn)行知識產(chǎn)權制度主要立足于保障創(chuàng)新主體因創(chuàng)新行為而獲得利益，在此基礎上兼顧公共利益，而開放式創(chuàng)新模式改變了創(chuàng)新主體傳統(tǒng)的線性、封閉創(chuàng)新模式，從而模糊了創(chuàng)新活動的主體界限，并由此變革了基于傳統(tǒng)創(chuàng)新模式的利益格局和分配機制。開放式創(chuàng)新理論是一場創(chuàng)新方法和創(chuàng)新模式的革命。而恰恰也是創(chuàng)新模式革命，已經(jīng)并將繼續(xù)影響和推動以促進創(chuàng)新為立法宗旨的知識產(chǎn)權制度轉型。

　　從知識產(chǎn)權的立法實踐來看，緣起于17~18世紀歐洲近代化變革中的知識產(chǎn)權制度，從觀念上改變了人類歷史延續(xù)了千余年的傳統(tǒng)創(chuàng)新模式，借由歐洲工業(yè)化革命的成功將其制度創(chuàng)新的勢能轉變?yōu)榫薮蟮奈拿靼l(fā)展，促使西方文明在18世紀之后迅速崛起，并構成了現(xiàn)代世界經(jīng)濟、文化格局的基本雛形。然而，脫胎于文藝復興運動和近代工業(yè)革命的知識產(chǎn)權制度在步入21世紀之后，卻不斷受到新一輪科技革命，以及由此帶來的全新創(chuàng)新方式的挑戰(zhàn)。著名知識產(chǎn)權學者謝爾曼和本特利教授指出，“知識產(chǎn)權法似乎又到了一個危機的時刻”。作為一項歷史短暫的法律制度，當代知識產(chǎn)權法面臨了前所未有的挑戰(zhàn)和置疑。

　　開放式創(chuàng)新與知識產(chǎn)權制度研究

　　二、文獻綜述

　　通過相關文獻梳理，目前學者對于知識產(chǎn)權法律變革的解釋和研究，主要理論工具集中在以經(jīng)濟動因理論和以“諾斯”式經(jīng)濟制度變遷理論上，一般認為知識產(chǎn)權制度的變革主要源于經(jīng)濟發(fā)展之后導致的利益失衡，法律制度需要對經(jīng)濟利益進行重新平衡與調(diào)整。陳昌柏（1998）教授在我國較早從經(jīng)濟學的角度對知識產(chǎn)權進行系統(tǒng)研究，論述了知識產(chǎn)權資源在經(jīng)濟增長中的優(yōu)化配置理論。當然，這一調(diào)整的范圍可以是在不同的層次中。包括權利人之間由于技術創(chuàng)新而導致的利益失衡，私人領域對公共領域的侵蝕擴張，南北國家之間的競爭力與基本價值觀的文化沖突。在此基礎上，波斯納教授在其《知識產(chǎn)權法的經(jīng)濟結構》一書就提到，在經(jīng)濟動因之外，知識產(chǎn)權政治化也是制度調(diào)整和制度全球化的另一原因。因此，在分析知識產(chǎn)權制度時，政治經(jīng)濟學分析的方法應當被更多地引入。

　　同時，也有學者以國際貿(mào)易秩序、公共政策屬性和政治學理論作為分析范式。其中，吳漢東（2008）教授明確將知識產(chǎn)權法律與知識產(chǎn)權制度作出劃分，他認為“知識產(chǎn)權法律是一個國家規(guī)范知識產(chǎn)權的權利主體資格、權利客體范圍、權利產(chǎn)生條件、權利獲得方式、權利內(nèi)容及其限制以及侵犯權利的后果等問題的法律規(guī)范體系”，而“知識產(chǎn)權制度則是一個國家為了保障知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、管理、應用和保護等環(huán)節(jié)工作而建立的總體運作體系”，既包括以專利法、著作權法、商標法等為主體的知識產(chǎn)權法律，又涵蓋了與此相關聯(lián)的其他法律政策文件。同時，吳教授還提出建構“以知識產(chǎn)權為導向的公共政策體系”。也有學者在此基礎上更進一步指出，完善知識產(chǎn)權制度的根本在于轉變強化知識產(chǎn)權保護為促進知識產(chǎn)權運用。另外，從國際知識產(chǎn)權保護的視角看，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權制度權利強保護模式與基本人權等倫理、道德原則有相沖突之處。同時，這樣的矛盾已經(jīng)體現(xiàn)在發(fā)達國家對知識產(chǎn)權制度的反思與發(fā)展中國家對于知識產(chǎn)權制度移植的慎重之中。作為知識產(chǎn)權法新發(fā)展的制度模式轉型，已經(jīng)為各國立法的不同實踐路徑明確反映出來。以公共政策體系中的創(chuàng)新政策為切入點則將更為恰當?shù)孛枋鲋�識產(chǎn)權這一政策工具的特性，并使得知識產(chǎn)權法區(qū)別于其他私法制度重要特征——創(chuàng)新促進目標得以彰顯。

　　另外，將創(chuàng)新與知識產(chǎn)權制度結合予以研究的情況也較為普遍。就研究領域而言，主要集中在知識產(chǎn)權法、制度經(jīng)濟學和管理學三個方面。但是就研究路徑而言，主要研究是以知識產(chǎn)權制度的激勵創(chuàng)新機制實現(xiàn)為內(nèi)容，往往側重于技術創(chuàng)新與微觀的知識產(chǎn)權管理的關系。

　　就國內(nèi)學者的研究而言，知識產(chǎn)權法領域內(nèi)系統(tǒng)研究這一問題的主要觀點包括，陳美章（1998）教授研究認為技術創(chuàng)新和知識產(chǎn)權是互相促進的關系。馮曉青（2001）教授對企業(yè)技術創(chuàng)新與專利戰(zhàn)略的關系進行了研究，對企業(yè)技術創(chuàng)新中專利戰(zhàn)略的設計和運用進行了系統(tǒng)的論述。劉月娥（2002）教授則更多從國際知識產(chǎn)權保護和知識產(chǎn)權評估制度建立的角度研究了技術創(chuàng)新與知識產(chǎn)權的微觀聯(lián)系。范在峰（2004）法官對技術創(chuàng)新和知識產(chǎn)權法律的互動關系，和以企業(yè)為主體的國家創(chuàng)新體系的知識產(chǎn)權法律制度基礎進行了研究。張平（2004）教授通過對“863”項目和重點高校的技術創(chuàng)新進行實證研究，對我國知識產(chǎn)權制度的創(chuàng)新供給進行了綜合性分析。董炳和（2006）教授將知識產(chǎn)權制度作為技術創(chuàng)新法律保障制度的核心進行考察，從企業(yè)創(chuàng)新與國家知識產(chǎn)權戰(zhàn)略兩個層次研究了知識產(chǎn)權制度對創(chuàng)新的支撐作用。

　　在制度經(jīng)濟學領域，姚先國（2002）采用新制度經(jīng)濟學的產(chǎn)權理論分析知識產(chǎn)權的排他性權利實質(zhì)及特征，論述了知識產(chǎn)權在我國的現(xiàn)狀，以契約理論回答了如何實現(xiàn)知識產(chǎn)權產(chǎn)業(yè)化的問題。在技術創(chuàng)新管理領域，柴金艷（2008）從開放式創(chuàng)新與企業(yè)知識產(chǎn)權管理模式的轉變?yōu)檠芯繉ο�，認為在開放式創(chuàng)新模式下，企業(yè)的知識產(chǎn)權管理應該采用開放戰(zhàn)略，進行創(chuàng)新和制度更新，建立合作共享機制和風險控制機制。胡承浩等（2009）也認為我國企業(yè)應當適應開放式創(chuàng)新模式，根據(jù)自身的特點采取開放、合作與共贏的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，增強企業(yè)的創(chuàng)新能力。

　　在國外研究中，學者也從類似三個領域對相關問題進行研究。其中以企業(yè)創(chuàng)新能力管理與知識產(chǎn)權運用為主要研究方向，Prabuddha Ganguli（2000）、Erik A�盉org（2001）等人分別從技術創(chuàng)新和組織構造等角度研究知識產(chǎn)權與企業(yè)創(chuàng)新能力的關系，Alexander I�盤oltorak&Paul J�盠erner（2002）則從企業(yè)資產(chǎn)的角度討論了知識產(chǎn)權在企業(yè)中的重要地位。而新近一段時期，學者則更為側重從知識產(chǎn)權環(huán)境與創(chuàng)新的關系進行系統(tǒng)論述，Michael A�盙ollin（2008），Mondal D&Gupta M R（2007）從宏觀知識產(chǎn)權制度到微觀的企業(yè)知識產(chǎn)權管理逐層分析知識產(chǎn)權對推進創(chuàng)新的主動性意義。此外，還有國外學者從知識產(chǎn)權制度抑制創(chuàng)新的角度對此進行反向路徑的研究。Verjee（2006）在其著作《創(chuàng)新及其不滿》（Innovation and its discontents：How our broken patent system is endangering innovation and progress）中反思了專利制度對于私權予以強保護的同時忽視了創(chuàng)新賴以存在和發(fā)展的公共領域；另外，Uma Suthersanen（2007）博士編輯的《無需專利的創(chuàng)新》（Innovation Without Patents）一書則更進一步將創(chuàng)新視為公共利益，把創(chuàng)新同發(fā)展聯(lián)系起來，最終得出現(xiàn)行專利制度必須改革以適應新的創(chuàng)新模式，而不是固守舊的產(chǎn)業(yè)利益的結論。

　　縱觀與本項研究相關的國內(nèi)外研究文獻，創(chuàng)新與知識產(chǎn)權制度之間的互動關系，得到了眾多學者的關注，同時企業(yè)知識產(chǎn)權管理和企業(yè)層面的技術創(chuàng)新問題也是研究的熱點，但是基本沒有能夠走出封閉創(chuàng)新的固有模式。同時，目前研究也缺乏宏觀制度層面上的關聯(lián)性研究，僅原則性認為，既不能盲目否定知識產(chǎn)權制度對于不同國家經(jīng)濟發(fā)展和科技創(chuàng)新的促進作用，也不能夸大現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度秩序對于發(fā)展中國家的利益，對于具體制度機制的創(chuàng)新動因和制度轉型的可能方向未作涉及。此外，目前未有專門就宏觀的知識產(chǎn)權制度轉型和創(chuàng)新模式變革關系的相關研究。全球知識產(chǎn)權制度正處在價值變革與制度轉型的過程之中，如何在現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度基礎上，對現(xiàn)有制度理論進行合理的梳理，并在確立了正確的價值取向和操作路徑的前提下，找尋符合本國創(chuàng)新要求的知識產(chǎn)權制度之路就顯得十分迫切。

　　三、研究思路

　　在研究過程之中，由于開放式創(chuàng)新及其相關理論始終處于初步發(fā)展和快速變化之中，無論是其基本理論還是創(chuàng)新實踐都尚未體系化，在創(chuàng)新理論研究領域中也日益出現(xiàn)較大的分歧。此外，創(chuàng)新與知識產(chǎn)權制度的內(nèi)在關聯(lián)也仍然處于較為抽象而含糊的表述之中。這都使得本項研究，在理論工具和研究方向的選擇方面遭遇了巨大的困難。同時，無論是創(chuàng)新理論還是開放式創(chuàng)新研究，都往往集中在經(jīng)濟學、管理學、社會學和公共政策研究領域之中，眾多研究方法和表達與知識產(chǎn)權法研究之間仍然存在巨大的差異，在缺乏足夠背景研究和梳理之下，貿(mào)然將開放式創(chuàng)新引入知識產(chǎn)權制度的研究，將略顯倉促和唐突。因此，本項研究在研究路徑的選擇過程中經(jīng)歷了諸多的徘徊曲折，最終探索式地確立了以創(chuàng)新理論和知識產(chǎn)權基礎理論為研究基礎，以創(chuàng)新與知識產(chǎn)權制度內(nèi)在關聯(lián)為研究線索，以開放式創(chuàng)新為切入點的探索式研究路徑。在研究方向上，大致分為兩大模塊，一是知識產(chǎn)權制度的創(chuàng)新理論基礎，二是開放式創(chuàng)新對知識產(chǎn)權理論和制度發(fā)展的影響。并在研究過程中，始終努力兼顧知識產(chǎn)權法研究與創(chuàng)新理論及知識產(chǎn)權管理研究在研究方法、研究視角和研究路徑的差異。

　　在上述研究路徑的安排之下，研究首先全面梳理了知識產(chǎn)權制度與創(chuàng)新互動關系的現(xiàn)有解釋，并嘗試將創(chuàng)新與知識產(chǎn)權制度的關聯(lián)置于宏觀、中觀與微觀的層次體系之中，從而發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有理論對知識產(chǎn)權制度與創(chuàng)新解讀的主要缺陷。其后，以此為導引重新回溯創(chuàng)新理論的設立與發(fā)展的路徑，以發(fā)現(xiàn)、發(fā)明與創(chuàng)新的關系試圖揭示知識產(chǎn)權制度設立與發(fā)展背后的創(chuàng)新邏輯，從而分析創(chuàng)新理論與知識產(chǎn)權制度之間的內(nèi)生關聯(lián)。并進一步提出將“創(chuàng)新活動”本身作為研究重點，取代以創(chuàng)新成果為方式的研究進路，重新解讀知識產(chǎn)權制度設立和知識產(chǎn)權制度產(chǎn)權模式的創(chuàng)新理論淵源和基礎，并嘗試建構以創(chuàng)新理論為基礎的知識產(chǎn)權制度研究路徑，為描述和分析創(chuàng)新發(fā)展對知識產(chǎn)權制度轉型的需求提供理論基礎。

　　之后，在論述和分析創(chuàng)新理論與知識產(chǎn)權制度關系的基礎上，引入和系統(tǒng)解釋作為新型創(chuàng)新模式的開放式創(chuàng)新及其相關創(chuàng)新理論，明確開放式創(chuàng)新作為創(chuàng)新模式、創(chuàng)新方法和創(chuàng)新理論的不同含義，進而系統(tǒng)研究開放式創(chuàng)新的基本觀點和哲學對現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度理論可能存在的影響，并重點從知識產(chǎn)權中的“創(chuàng)造”和知識產(chǎn)權客體兩個方面，分析開放式創(chuàng)新可能對知識產(chǎn)權制度帶來的重大挑戰(zhàn)。并以促進合作和行為規(guī)制為主題，重點研究開放式創(chuàng)新對現(xiàn)有知識產(chǎn)權共有制度和知識產(chǎn)權反壟斷制度可能帶來的挑戰(zhàn)，為初步研究知識產(chǎn)權制度發(fā)展回應開放式創(chuàng)新環(huán)境提供研究思路和可能路徑。也試圖初步勾勒出正在不斷發(fā)展和變化的開放式創(chuàng)新對于知識產(chǎn)權制度，特別是我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權制度體系的主要影響。

　　具體而言，本書基于以上研究路徑，具體涉及知識產(chǎn)權制度與創(chuàng)新的互動——基于現(xiàn)有研究的觀察；知識產(chǎn)權制度的創(chuàng)新理論基礎——以“創(chuàng)新”內(nèi)涵理解為核心；基于創(chuàng)新理論的知識產(chǎn)權制度研究路徑；作為新創(chuàng)新模式的開放式創(chuàng)新及其理論；開放式創(chuàng)新觀念對知識產(chǎn)權理論的影響；促進合作——開放式創(chuàng)新與知識產(chǎn)權共有；行為規(guī)制——開放式創(chuàng)新、技術基礎設施與知識產(chǎn)權反壟斷七部分。