周海嬰先生為父親肖像權打官司，屢見傳媒報道。學界亦有評論，大都圍繞死者有無肖像權一個問題。這大概是因為案中被告（即被指“以營利為目的”擅自制作／銷售魯迅頭像金卡、金郵票之類者）曾試圖以此否定周先生的訴訟主體資格（訴權）的緣故。對于周先生的實體權利主張，即“魯迅肖像權”中的“財產利益”的性質內容、法理依據等，卻探討不多。我以為，相對業(yè)已大致有了答案的訴權（詳見下文），其實這看不見、摸不著的財產利益或產權，才是官司的關鍵。倘若讓它成立，獲得司法保護，則周先生不啻通過訴訟贏得一項用肖像權命名的特權。如果再影響到立法，引起專家學者的關注，把它分析注釋講座主編了，到那時，“法律與制度必同人的思想攜手共進”（杰斐遜總統(tǒng)語）；不要說肖像權，就是中國民法的基本原理搞不好都要改寫。這一連串的問題，都系于當前法治改革的“瓶頸”；頭緒紛繁，我還是按照程序從周先生的訴權講起。打官司首先打程序。民事程序上第一個要求，就是公民起訴須有訴權，否則法院不予受理。訴權之有無，以當事人是否確系案件的“權利主體”或與案件有無“直接利害關系”而定。例如請求償還借款，須是債權人；請求離婚，須是配偶，等等（《法學詞典》第三版“訴權”條）。周先生請求法院制止被告使用魯迅肖像牟利，卻面臨一道障礙：死者能不能有肖像權？若能，范圍期限如何劃分？又由誰來主張保護？這些問題，是只要公民享有肖像權，死后肖像留存人間，就一定會發(fā)生的。法律本本居然術作規(guī)定。我們說過，法律無規(guī)定或規(guī)定不清，不等于公民無權利（見《腐敗會小會成為權利》）。但中國民事主體制度的一般原則是，自然人的權利能力始于出生，終于去世（《民法通則》第九條）。死者無民事權利能力，不能享有民事權利并承擔民事義務。肖像權屬人身權或人格權。傳統(tǒng)的（教科書）民法理論人為，人格權的對象，如生命、姓名、肖像、名譽、隱私、貞操等，均非財產，小能用金錢衡量換算。又因為這類“精神權利”與公民的人身緊密相連（“體現的是公民的精神情操、價值觀念、思想意識”；佟柔編：《中國民法》，第447頁），它們的存在便被看作須以民事主體的存在為前提；即人格權唯主體本人方能享有，不允許分割、轉讓、繼承、拋棄，因而必隨主體的死亡而自動消滅。換言之，公民死后，肖像權即不復存在，旁人（包括配偶子女）也就沒有替死者訴求法律救濟的資格，或“站在他的腳印里”以繼受人的身份充當新的權利主體了。
    ……